臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第380號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第380號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上訴字第402號

上訴人

即被告

廖韋賓

選任辯護人

蘇亦洵 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第336 號、第418 號中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度毒偵字第1449號、103 年度偵字第5050號、104 年度偵字第787 號、104 年度偵字第1199號、104 年度偵字第2441號、104 年度偵字第3313號；追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於民國99年9 月30日以99年度易字第445 號判決，各判處有期徒刑7 月、7月，並定應執行有期徒刑1 年，於99年11月3 日確定，發監執行後，於100 年12月9 日縮短刑期執行完畢。又因妨害家庭案件，經臺灣苗栗地方法院於102 年4 月16日以102 年度易字第127 號判決，判處有期徒刑4 月確定，於103 年1 月2 日易科罰金執行完畢。

二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年11月23日凌晨某時許，在桃園市新屋交流道附近之麥當勞速食餐廳外，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「白猴」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命約50公克2 包，擬俟機出售，並將其購得之第二級毒品甲基安非他命，分裝成小包裝數包，隨身攜帶，欲至苗栗縣竹南鎮「天堂電子遊藝場」俟機販售牟利，惟未及售出，即於103 年11月25日21時30分許，在苗栗縣竹南鎮○○○街00巷00號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命13包（驗餘重量合計43.8048 公克，純質淨重合計33.8505 公克，含分裝袋13只），而未得逞。

三、乙○○於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1161、3899號不起訴處分確定，於99年9 月3 日執行完畢釋放出所；於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於103 年7 月15日以103 年度苗簡字第550 號判決，判處有期徒刑4 月確定（與另案接續執行中）。其明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月25日下午5 時許，在新竹市中華路6 段某處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開相同日期某時許，在上開相同地點，以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、乙○○另為供己施用之目的，分別基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上進而施用、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月4 日17時許，在苗栗縣苑裡鎮某電子遊藝場內，以8 萬元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子同時購入海洛因7 包及甲基安非他命4包後，非法持有之，嗣於104 年5 月6 日下午某時，在其位於苗栗縣苑裡鎮○○里00○0 號居所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；另於其後（間隔大約5 分鐘），在前揭居所，以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內，以燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年5 月7 日15時40分許，乙○○搭乘周漢卿（另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，途經桃園市○○區○○路0 段0 號前方道路處時，因行跡可疑，員警趨前攔查，而當場扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因7 包（驗餘淨重共計18.94 公克；純質淨重共計10.02 公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重共計15.3704 公克）等物。

五、案經苗栗縣警察局竹南分局報請及桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查暨追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告乙○○及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷一第51頁至第52頁背面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人，於原審及本院準備程序時，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審104 年度訴字第336 號卷【下稱原審第336 號卷】第42頁、第43頁，原審104 年度訴字第418 號卷【下稱原審第418 號卷】第26頁、本院卷一第51頁至第52頁背面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於偵查、原審、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第5050號卷【下稱第5050號偵卷】第12頁至第15頁、第49頁背面至第50頁，同上檢察署104 年度毒偵字第1194號卷【下稱第1194號毒偵卷】第25頁及其背面、第46頁及其背面，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第11287 號卷第7 頁背面、第27頁、第72頁，原審第336 號卷第40頁背面、第91頁、第94頁，原審第418 號卷第24頁背面至第25頁，本院卷一第50頁至第51頁、第73頁及其背面），且經證人即於104 年5 月7 日15時40分許，駕車搭載被告之周漢卿於警詢中證述在卷（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度毒偵字第2110號卷【下稱第2110號毒偵卷】第37頁背面至第38頁背面）。另就①犯罪事實三部分，有苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液檢驗代碼對照表、中山醫學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗室編號：0000000 ）（見104 年度毒偵字第1449號卷第9 頁、第23頁）；②犯罪事實四部分，有尿液初步鑑驗報告單、刑案現場照片16張、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年5 月20日【報告編號：UL/2015/00000000】濫用藥物檢驗報告（見第2110號毒偵卷第51頁、第53頁至第56頁、第57頁、第78頁）等在卷可稽。至被告雖於本院審理時改稱犯罪事實二之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命係於103年11月25日同時施用云云（見本院卷一第74頁），惟查，被告於偵查時即供稱：103 年11月25日下午5 時許，在新竹市中華路6 段租屋處，先以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。再以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等語（見第5050號偵卷第49頁背面）；於原審審理時對於上開時地分別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命亦為認罪之意思表示，且陳稱知悉此為不同之犯罪行為，且一罪一罰等語在卷（見原審336 號卷第40頁背面），是被告應係先施用第一級毒品海洛因完畢後，始另行施用第二級毒品甲基安非他命，準此，被告嗣後翻異其供，顯係卸責之詞，不足採信。

二、又前開犯罪事實二所扣案之13包顆粒經檢察官送請憲兵指揮部鑑定結果，覆稱略以：均檢出甲基安非他命成分，編號1至13之純度、純質淨重、驗餘重量依序為：編號1 ：64.20%、11.1163 公克、17.2942 公克；編號2 ：89.48%、15.5577 公克、17.3769 公克；編號3 ：94.36%、0.7673公克、0.8034公克；編號4 ：91.40%、0.8581公克、0.9184公克；編號5 ：62.48%、0.5168公克、0.8173公克；編號6 ：60.52%、0.5613公克、0.9174公克；編號7 ：68.22%、0.5361公克、0.7652公克；編號8 ：65.96%、0.6053公克、0.9080公克；編號9 ：92.06%、0.8344公克、0.8963公克；編號10：54.08%、0.4577公克、0.8365公克；編號11：89.72%、0.9202公克、1.0054公克；編號12：88.50%、0.5529公克、0.6150公克；編號13：85.76%、0.5664公克、0.6508公克等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心104 年10月29日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書1 分在卷可考（見原審第336 號卷第50頁至第51-1頁）。是以，上開犯罪事實二所扣案之13包顆粒，均係第二級毒品甲基安非他命，驗餘重量合計43.8048 公克，純質淨重合計33.8505 公克一節，堪以認定。另前開犯罪事實四所扣案之粉塊、粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，覆稱：「一、送驗粉塊狀檢品2 包（原編號5 、7 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重18.15 公克（驗餘淨重18.10 公克，空包裝總重1.02公克），純度54.09%，純質淨重9.82公克。二、送驗米白色粉末3 包（原編號1 至3 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.39公克（驗餘淨重0.38公克，空包裝總重0.51公克。三、送驗米黃色粉末2 包（原編號4 、6 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.52公克（驗餘淨重0.51公克，空包裝總重0.48公克。」等情，就上開編號1 至3 及4 、6 所示毒品之純質淨重部分再送請鑑定結果，覆稱略以：㈠米白色粉末檢品3 包（原編號1 至3 ）合計淨重0.38公克（驗餘淨重0.36公克，空包裝總重0.51公克），純度15.26%，純質淨重0.06公克。㈡米黃色粉末檢品2 包（原編號4 、6 ）合計淨重0.51公克（驗餘淨重0.48公克，空包裝總重0.48公克），純度28.09%，純質淨重0.14公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年7 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見第2110號毒偵卷第98頁）、104 年10月23日調科壹字第00000000000 號函（見第1194號毒偵卷第41頁）各1 份附卷足憑，是上開犯罪事實四所扣案之7 包粉末、粉塊，均係第一級毒品海洛因，第二次驗餘後重量合計18.94 公克，純質淨重合計10.02 公克；另扣案之結晶，送請交通部民用航空局鑑定結果，覆稱略以：編號1 、3 ：白色結晶2 袋，餘重2.0105公克；編號2 、4 ：白色微黃結晶2 袋，餘重13.3599公克，均檢出甲基安非他命等語，有交通部民用航空局醫務中心104 年6 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見第1194號毒偵卷第36頁），從而，上開犯罪事實四所扣案之4 包顆粒，均係第二級毒品甲基安非他命，驗餘重量合計15.3704 公克，堪認被告就犯罪事實二，所欲販賣、持有者，確屬第二級毒品甲基安非他命；被告就犯罪事實四所欲施用及持有者，分別確屬第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，其中犯罪事實四扣案第一級毒品海洛因純質淨重已達10公克以上無訛。

三、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。況被告於警詢時自承：伊要自己吸食及準備轉售他人…因為伊沒有工作，加上伊本身有在吸食，所以鋌而走險等語（見第5050號偵卷第15頁）；於偵訊時自承：伊想說以一包2000元到2500元賣出，利潤就有一半等語（見第5050號偵卷第50頁），足認被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。

四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨參照）。查被告於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1161、3899號不起訴處分確定，於99年9 月3 日執行完畢釋放出所；於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於103 年7 月15日以103 年度苗簡字第550 號判決，判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告如犯罪事實三、四所示施用第一級毒品、第二級毒品毒品之時間，仍在前述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，依前揭說明，本件自應依法追訴，附此敘明。

五、綜上所述，被告上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪採信，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑情形：

一、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日，經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年2 月6日生效施行，惟此次修正僅提高第3 、4 項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1 、2 項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案被告所犯如犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂之犯行部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。

二、犯罪事實二部分（1罪）：

㈠復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），合先說明。

㈡另按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。查許文明於警詢中陳稱：（第一級毒品）海洛因及（第二級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語，是許文明係因意圖販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品而持有海洛因，為不同之犯罪型態，其施用第一級毒品縱經判刑確定，其既判力當不及於意圖販賣而持有第一級毒品之犯行；原判決就上開意圖販賣而持有第一級毒品部分為免訴之判決，自有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。是被告雖供稱其購入第二級毒品甲基安非他命之意，原本即係部分供己施用，部份擬販售他人藉以牟利（見第5050號偵卷第15頁、51頁，原審第336 號卷第91頁，本院卷一第50頁及其背面），然依上開判決意旨，施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，是以，被告因意圖營利，販賣第二級毒品未遂而持有第二級毒品之行為，與其施用第二級毒品而持有第二級毒品之行為間，本應分別評價，各自論罪，不生一持有行為而同時被販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品所吸收之問題。

㈢是被告意圖營利，而販入第二級毒品甲基安非他命擬伺機出售，惟未及售出，即經警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販入第二級毒品後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二毒品未遂罪為法條競合關係，已為販賣第二級毒品未遂所吸收，亦不另論罪。

㈣至起訴書認被告就犯罪事實二之犯行，於犯罪事實欄記載「被告於103 年11月23日凌晨某時，在桃園市新屋交流道附近之麥當勞速食餐廳外，向真實姓名、年籍不詳，綽號「白猴」之毒販，以5 萬元購買第二級毒品甲基安非他命50公克而持有之；但其因為補貼自身施用毒品之費用及賺取價差，故其於103 年11月25日21時30分為警查獲前某日，變更原來施用而持有之犯意，為意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳處所將其上開購入之第二級毒品甲基安非他命，分裝成小包裝（查獲當時僅剩下第二級毒品甲基安非他命共13包，淨重共43.9756 公克），並將之隨身攜帶，欲至苗栗縣竹南鎮之「天堂電子遊藝場」販賣予客人，以供應其自身之開銷，而意圖販賣而持有之」，並因而認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌乙節。查本件被告購入第二級毒品甲基安非他命之意，原本即係部分供己施用，部份擬販售他人藉以牟利之意圖，業據被告於警詢、第一次偵訊時、原審審理及本院準備程序時供明在卷（見第5050號偵卷第15頁、51頁，原審第336 號卷第91頁，本院卷一第50頁及其背面），依上開意旨，應認被告此部分所為，該當販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認此部分被告係變更持有為販賣之犯意，而犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且於法院審理時業已告知被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌（見原審336 號卷第38頁背面、第89頁背面、第90頁背面），已無礙於被告權利之行使，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條。

三、犯罪事實三部分：（2罪）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

四、犯罪事實四部分：（2罪）

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題之研討結果所採見解之理由〈三〉參照）。是被告所犯施用第一級毒品之輕罪行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重罪行為所吸收，而不另論罪。至被告非法持有第二級毒品之低度行為，則應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。

五、被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、關於刑之加重事由：（累犯）被告曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於99年9 月30日以99年度易字第445 號判決，各判處有期徒刑7 月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年，於99年11月3 日確定，發監執行後，於100 年12月9 日縮短刑期執行完畢。又因妨害家庭案件，經臺灣苗栗地方法院於102 年4 月16日以102 年度易字第127 號判決，判處有期徒刑4 月確定，於103 年1 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 分在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品未遂之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。

七、關於刑之減輕事由：

㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度臺上字第656 號判決意旨參照）。查被告於警詢及第1 次偵查中雖係假冒「彭穩洋」之身分應訊，然其於警詢中即自白稱：伊準備分裝成1 小包…每包賣2000到2500元不等，準備到天堂遊藝場，販賣給想要吸食的人等語（見第5050號偵卷第15頁）；復於偵查中為相同之供述，坦承販賣第二級毒品未遂罪等語（見第5050號偵卷第50頁）；於原審審理時亦供陳：承認檢察官起訴之犯罪事實，當時是因為通緝才冒名，所述均事實等語（見原審336 號卷第91頁、第94頁）；於本院準備程序時則供稱：因那時伊已經遭到通緝，所以用5 萬元買50公克的甲基安非他命，買來就是打算要一部分自己施用，一部分要販賣，當時50公克對方是分2 包裝，後來伊加以分裝，但分成幾包伊忘記了等語（見本院卷一第50頁背面至第51頁），足徵被告就犯罪事實二販賣第二級毒品未遂部分，於警、偵訊及審理時，已坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相合，應依該條項之規定減輕其刑。

㈡被告就犯罪事實欄二部分，已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。復按刑法第25條第2 項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」；毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項均僅規定減輕其刑，並無同時免除其刑之規定，依上開規定，至多減輕其刑至二分之一，且減輕之數，並無較多數或較少數之分，是以，被告有上開累犯加重事由、偵審自白及未遂犯二種減刑事由，爰除販賣第二級毒品未遂之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法先加後減並遞減之。

㈣復按於販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪二者法條競合時，如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用（刑法第55條但書，係仿採德國刑法第52條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁。蘇俊雄，刑法總論III ，第123至124 頁）之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。依上說明，本件被告販賣第二級毒品未遂，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，應受同條例第5 條第2 項（原判決誤載為第3 項，應予更正）依同條例第17條第2 項規定減輕後所定刑度封鎖作用之限制，即最低應自2 年6 月以上有期徒刑量處，並參酌前揭規定，除販賣第二級毒品未遂之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘先加後減並遞減之，併此敘明。

肆、撤銷原判決之原因及自為判決審酌之理由：

一、原審認被告就原判決犯罪事實欄一、二、五部分（即本判決犯罪事實欄二、三、四，下均稱犯罪事實二、三、四），事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。原判決於犯罪事實欄認定「乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利及供己施用之犯意，於103 年11月23日凌晨某時許，在桃園市新屋交流道附近之麥當勞速食餐廳外，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「白猴」之成年毒販，購買第二級毒品甲基安非他命約50公克，供自身施用，並將第二級毒品甲基安非他命，分裝成小包裝，隨身攜帶，欲至苗栗縣竹南鎮「天堂電子遊藝場」俟機販售牟利，惟未及售出，即為警查獲而未得逞」（見原判決第1 頁犯罪事實第3 行至第10行），惟於理由欄則認定「被告上開販入第二級毒品後，另行起意販賣而未及售出」（見原判決第10頁），原判決犯罪事實與理由欄內之記載，前者認被告一開始即有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意而購入第二級毒品甲基安非他命，後者則認被告係購入第二級毒品甲基安非他命後，始另行起意販賣，前後齟齬，自屬事實與理由相互矛盾之違誤。

㈡又按刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。復按刑法第25條第2 項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」；毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項均僅規定減輕其刑，並無同時免除其刑之規定（刑法第27條中止未遂固有減輕或免除其刑之規定，惟本件被告係經警查獲其販賣毒品犯行始未得逞，為障礙未遂，非屬己意中止之中止未遂之情形，自無該條項之適用），依上開規定，至多減輕其刑至二分之一，且兩者減輕之數，並無較多數或較少數之分，是以，被告有上開累犯加重事由、偵審自白及未遂犯二種減刑事由，爰除販賣第二級毒品未遂之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依法先加後減並遞減之，始為適法。乃原判決敘明「又因有二減輕事由，先依較少之數即未遂犯規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減之」（見原判決第15頁第18行至第19行），認未遂犯減輕之規定，為較少之數，而先依未遂犯規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減之，自有違誤。

㈢且按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1 項、第65條第1 項分別定有明文。另按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條亦定有明文。本件被告就犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依上開規定，不得加重。另被告有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白及刑法第25條第2 項未遂二種減輕事由。是被告就犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂罪，依累犯之例先加，後分別依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白及刑法第25條第2 項未遂規定減輕其刑及遞減其刑，然就法定刑為無期徒刑部分，不得加重，原判決就被告如犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂罪，就論以累犯時，雖敘明其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，惟於減輕其刑及遞減其刑時，分別記載依法先加後減之（見原判決第15頁第20行），疏未將被告所犯法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重除外，其適用法律容有錯誤。

二、被告上訴意旨不予採取之理由：被告上訴意旨略以：

㈠關於犯罪事實二部分：按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1 條所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。基於罪刑法定主義精神，衍伸出禁止類推適用、禁止習慣法、禁止溯及既往與罪刑明確性等四個派生原則。原判決以學說、外國刑法關於法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用見解，即推翻我國刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之法定減刑事由，顯然已違反刑法第1 條罪刑法定主義。

㈡關於犯罪事實三、四部分：參犯罪事實三、四內所載之施用第一級毒品、施用第二級毒品間之行為，均在相同地點，且雖施用不同種類毒品，然施用毒品之時間密切、緊密相連，衡諸社會通念，應係吸食毒品之初，即萌生施用第一、二級毒品之概括犯意存在，應非另行起意，則被告先後施用第一、二級毒品之行為既在相同地點、且施用時間緊密、密切，各行為之獨立性極為薄弱，各施用行為之獨立性極為薄弱，被告分別於犯罪事實三、四內為施用第一、二級毒品之行為，應將之視為數個舉動的接續動作，合為包括之一行為，並依刑法第55條規定論處，較為合理。

三、本院查：

㈠按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第53條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（79年台上字第5137號）。且查：

(1) 56年6 月2 日修正公布、64年9 月11日施行之醫師法第28條第1 項規定「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處1 年以上3 年以下有期徒刑，得併科2000元以上5000元以下罰金，……。」第2 項規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑二分之一，……。」是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第284 條第2 項業務上過失傷害或重傷罪及第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪。醫師法第28條第2 項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分之一處罰時，不應低於醫師法第28條第1 項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於1 年有期徒刑）。此為本院針對適用修正前醫師法第28條第2 項所設量刑限制規定之一致見解（65年11月30日65年度第7 次刑庭庭推總會決議( 二) ），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。( 2)又，本院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第55條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭議會議決議( 一) 第五點）（最高法院104 年度台上字第380號判決意旨參照），是以，原判決依「封鎖作用」對被告予以論罪科刑，自無違誤，被告上訴意旨以原判決違反罪刑法定主義為由，指摘原判決不當，自無理由。

㈡又按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度台上字第3566判決意旨參照）。觀諸被告就犯罪事實二、四各次施用第一、二級毒品之時間，雖均僅隔不久，且地點均係相同，惟被告施用毒品之種類不同、施用毒品之方式不同，施用毒品之效果亦不同，且被告亦供稱施用第一級毒品海洛因之目的在於止痛，施用第二級毒品甲基安非他命之目的則在於提神等語（見本院卷一第74頁），則被告就犯罪事實二、四各次施用第一、二級毒品犯行顯係基於不同之犯意，且均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又立法者並未預定施用毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，原審認被告就犯罪事實二、四各次施用第一、二級毒品犯行，行為互殊，犯意各別，因而未依接續犯或集合犯之法理論以一罪，於法並無不合。上訴意旨指稱原審予以分論併罰，而未論以接續犯，指摘原判決違法，自無理由。

㈢綜上，被告上訴，雖無理由，惟原判決關於犯罪事實二、三、四部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於犯罪事實二、三、四部分予以撤銷改判。而被告就上開犯罪事實二、三、四不得易科罰金部分定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、妨害風化、偽造文書、施用毒品等論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳，明知甲基安非他命足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚鉅，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，購入第二級毒品，雖尚未賣出，然已潛藏危害社會治安，另經觀察勒戒及法院論罪科刑，仍未能戒除毒癮，本次再度施用第一、二級毒品共4 次，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其持有第一級毒品海洛因純質淨重已達10公克以上，又被查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量非微；並審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，犯後坦承犯行之犯後態度，暨其自述為國小畢業之教育程度，從事廚師工作，家中尚有父親、兄弟、太太、二名已成年子女及一名未成年子女（見原審336 號卷第94頁背面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。另參酌被告所犯各罪之時間、情節等過程，對各法益所造成之侵害狀況，依比例原則及公平原則，定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠犯罪事實二扣案之顆粒共計13包（驗餘淨重共計43.8048 公克）及犯罪事實四扣案之米白色結晶、白色微黃結晶共計4包（驗餘淨重共計15.3704 公克【2.0105+13.3599=15.3704】），經鑑驗結果均為第二級毒品甲基安非他命；犯罪事實四扣案之粉塊、米白色粉末、米黃色粉末，經鑑驗結果為第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計18.94 公克【0.36+0.48+18.10=18.94 】；純質淨重共計10.02 公克【9.82+0.06+0.14=10.02】），均係被告所有，分別供犯罪事實二及犯罪事實四所用之物，業據被告供承在卷（見第5050號偵卷第50頁、第1194號毒偵卷第46頁背面），復有前揭鑑定書附卷足憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命及海洛因之包裝袋，無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照）。至送驗用罄之海洛因、甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡至被告就犯罪事實三、四所用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球，未據扣案，且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第3 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。