臺灣新竹地方法院106年度訴字第321號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第321號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

張玉錡

　　　　　　林泰福

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第741 、923 號），被告等於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告等簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告等之意見後，經本院合議庭評議後裁定依簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、張玉錡前曾⑴於民國98年8 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年12月10日以98年度審訴字第796 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院於99年2 月1 日以99年度上訴字第320 號判處上訴駁回，及最高法院於99年4 月29日以99年度臺上字第2617號判處上訴駁回因而確定；⑵又於98年12月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年6 月29日以99年度審訴字第106 號判處有期徒刑8 月、8 月、8 月、8 月、5 月、5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑3 年5 月確定；⑶又於99年1 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年6 月30日以99年度審訴字第124 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，於99年7 月26日確定；⑷又於99年2 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於102 年2 月8 日以100 年度訴字第172 號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5月，於102 年3 月11日確定；⑸又於99年2 月間因贓物案件，經本院於99年8 月31日以99年度竹簡字第233 號判處有期徒刑3 月，於99年9 月27日確定；⑹又於99年6 月間因竊盜等案件，經本院於100 年5 月20日以100 年度易更字第6 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，於100 年6 月13日確定。上揭⑴、⑶及⑸案件經本院於99年8 月31日以99年度聲字第1206號裁定應執行有期徒刑1 年7 月，於99年11月29日確定（甲）；又前開⑵及⑹案件經本院於100 年7 月27日以100 年度聲字第737 號裁定應執行有期徒刑4 年，於100 年8 月8 日確定（乙）；嗣（甲）部分、（乙）部分暨上揭⑷案件自99年6 月7 日開始接續執行【（甲）部分於101 年1 月6 日執行完畢】，並於104 年3 月9 日假釋出監，惟其於假釋期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，尚餘刑期有期徒刑1 年1 月24日，並於105 年8月22日再度入監，現正執行中，其猶不知悔改。

二、林泰福前曾於103年7月間因偽證案件，經本院於103年12月30日以103 年度竹簡字第888 號判處有期徒刑2 月，於104年1 月28日確定，並於104 年5 月30日執行完畢，其亦不知悔改。

三、張玉錡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，竟各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，均以其所有門號0000000000號之行動電話（未扣案）作為聯繫工具，而撥打卓文政所使用門號0000000000號行動電話並約定時間地點後，其乃分別於105 年7 月14日19時45分許後同日某時許、105 年7 月19日10時21分許後同日某時許及105 年7 月20日15時30分許後同日某時許，分別在卓文政位於新竹市北大路262 巷附近租屋處、卓文政位於新竹市北大路262 巷附近全家便利商店及卓文政位於新竹市北大路262 巷附近租屋處，分別無償轉讓甲基安非他命0.1 公克、甲基安非他命0.8 公克及甲基安非他命0.1 公克予卓文政各1 次。

四、林泰福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話（未扣案）作為聯繫工具，而撥打卓文政所使用門號0000000000號行動電話並約定時間地點後，其乃於105 年6 月25日凌晨3 時19分許後同日某時許，在卓文政位於新竹市北大路262 巷附近租屋處，無償轉讓甲基安非他命0.3 公克予卓文政1 次。

五、嗣經警就張玉錡及林泰福所使用上揭門號行動電話為通訊監察，並於105 年11月2 日18時50分許，在新竹市○區○○路0000巷000 號地下1 樓警衛室查獲林泰福，經林泰福同意後執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重0.23公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（毛重共計6.64公克）及甲基安非他命吸食器3 個等物；及經警於105 年11月9 日借訊張玉錡，因而為警循線查悉上情。

六、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，及經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告張玉錡及林泰福所犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院認合於新修正刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告張玉錡及林泰福等人對於前揭事實均坦承不諱（見訴字第321 號卷第90、91、107 、108 頁），並經證人卓文政於警詢及偵訊時證述明確（見偵字第923 號卷第7 、9 、11至13頁、他字第1218號卷第37、39、40、159 、170 至184 頁），且有新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份、通訊監察譯文2 份、新竹市警察局搜索筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、自願受搜索同意書1 份、查獲照片12幀、本院通訊監察書及附表共6 份等附卷足稽（見偵字第923 號卷第22至32、46、47、60、61、99至103 、116 至119 頁、偵字第741 號卷第1 至10頁），足見被告張玉錡及林泰福所為前開自白確均與事實相符而堪採信。從而本案事證明確，被告張玉錡及林泰福所為前揭犯行均洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第8 條、藥事法第83條第1 項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97年度臺上字第5381號、100 年度臺上字第5431號刑事判決意旨可供參照）；而甲基安非他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用甲基安非他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之安非他命、轉予他人取得所有權之意思（最高法院100 年度臺上字第5431號刑事判決意旨足資參照）。查被告張玉錡於前揭時地，將禁藥甲基安非他命無償交予證人卓文政共3 次；暨被告林泰福於上開時地，將其所有禁藥甲基安非他命拿出來，任由證人卓文政施用，且未向證人卓文政收取價金，足認被告張玉錡及林泰福確係分別無償將禁藥甲基安非他命讓與證人卓文政施用，自均屬轉讓行為無訛。

（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品；且甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。又藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，同年12月4 日生效，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

（三）核被告張玉綺就如事實欄第三段所示3 次犯行部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；又核被告林泰福就如事實欄第四段部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告張玉錡及被告林泰福各轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，渠等低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨可供參照）。從而被告張玉錡及林泰福各轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之禁藥第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。又被告張玉錡所犯上開3 次轉讓禁藥罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）又按二以上徒刑之執行應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371 號、第414 號判決意旨、最高法院104 年4 月21日104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨足供參照）。經查被告張玉錡有如事實欄第一段所載之前科紀錄等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽（見偵字第923 號卷第176 至181 頁、訴字第321 號卷第130 至153 頁），揆諸前揭決議及判決意旨，被告張玉錡為本案3 次犯行之犯罪時間即105 年7 月14日、105 年7 月19日及105 年7 月20日，均係在前揭（甲）部分所示之刑已執行完畢後5 年內所犯，是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均構成累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）又被告林泰福前曾於103 年7 月間因偽證案件，經本院於103 年12月30日以103 年度竹簡字第888 號判處有期徒刑2 月，於104 年1 月28日確定，並於104 年5 月30日執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見偵字第923 號卷第191 、192 頁、訴字第321 號卷第117至121 頁），是被告林泰福於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（六）再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨可供參照）。查被告張玉錡及被告林泰福各轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告張玉錡及被告林泰福縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨足供參照）。是被告張玉錡所為如事實欄第三段所示3 次轉讓禁藥犯行，暨被告林泰福所為如事實欄第四段所示轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

（七）爰審酌轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告張玉錡及林泰福均明知甲基安非他命為管制之禁藥及毒品，卻均仍轉讓予他人，是被告等人所為均足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，並考量被告張玉錡及林泰福於犯後均坦承犯行之態度；兼衡被告張玉錡為國中肄業之智識程度、之前從事木工之工作，目前家中有母親等家庭及生活狀況；被告林泰福為國中肄業之智識程度、從事保全之工作，目前家中有母親、妻子及3 個成年孩子等家庭及生活狀況，衡以本案被告等人之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告張玉錡部分並定其應執行之刑，以資懲儆。

（八）查被告林泰福行為後，刑法有關沒收部分之條文已於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項分別定有明文，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。再者，修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。經查未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告張玉錡所有且係供其為如事實欄第三段所示3 次轉讓禁藥犯行時所用之物等情，業據被告張玉錡於警詢及偵訊時供述明確（見偵字第923 號卷第42頁背面、他字第1218號卷第66頁），並有前揭通訊監察譯文在卷足佐；又未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告林泰福所有且係供其為如事實欄第四段所示轉讓禁藥犯行時所用之物等情，業據被告林泰福於警詢及偵訊時供述甚詳（見偵字第923 號卷第51頁背面、他字第1218號卷第48頁），亦有上開通訊監察譯文附卷足參，爰均依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再按查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號刑事判決意旨可供參照）。又刑法第38條第2 項所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年臺非字第13號刑事判例意旨足資參照）。查扣案之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.23公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（毛重共計6.64公克）及甲基安非他命吸食器3 個等物，雖均為被告林泰福所有，然均係供其為施用毒品犯行所用之物等情，業據被告林泰福於警詢、偵訊及本院審理時供述甚明（見偵字第923 號卷第50頁背面、他字第1218號卷第48頁、易字第321 號卷第108 頁），依卷內事證，亦無從證明與被告林泰福所為本案轉讓禁藥犯行有關，此外，被告林泰福目前亦因施用第一級毒品、第二級毒品而強制戒治中等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，揆諸前揭判決意旨，是皆不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君偵查起訴，由檢察官侯少卿到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。