臺灣新竹地方法院107年度訴字第273號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第273號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第386號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官陳子維、黃翊雯

被告

劉博瑋

　　　　　　劉文偉

　　　　　　蔡岳仲

　　　　　　羅凱文

上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1924、2452、3155、3304號，107年度偵緝字第127號），暨追加起訴（107年度偵字第3375、4300、4482、4483、4484、4485號），再由本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉博瑋、劉文偉、黃博裕於民國106年間，加入姓名、年籍不詳，暱稱為「天下」之人所屬之詐騙集團犯罪組織，劉博瑋、劉文偉遂基於招募他人加入犯罪組織之犯意聯絡，先於106年7月間某日不詳時間，在新竹火車站處，共同勸誘蔡岳仲擔任上揭詐騙集團車手，而招募其參與該犯罪組織；復於106年8月1日晚間某時許，在劉文偉位於嘉義市○區○○街000巷0號住處內，共同勸誘羅凱文擔任上揭詐騙集團車手，而招募其參與該犯罪組織。

二、迨蔡岳仲、羅凱文同意擔任詐騙集團車手後，即與劉博瑋、劉文偉、黃博裕及其他詐騙集團成員共同基於加重詐欺之犯意聯絡，先由詐騙集團成員以如附表一所示之詐騙方式，詐騙如附表一所示之被害人，致如附表一所示之被害人陷於錯誤，於如附表一所示之匯款日期，匯款如附表一所示之金額，至如附表一所示之銀行帳號內，且由劉文偉將詐騙集團成員以包裹寄送方式所交付如附表一所示銀行帳號之提款卡及密碼，經以讀卡機或自動櫃員機測試，確認得以使用後，分別轉交予蔡岳仲、羅凱文，供渠等分別於如附表一所示之提領日期、時間，前往如附表一所示之提領地點，執以操作自動櫃員機，提領如附表一所示金額之詐騙款項，再由黃博裕負責前往新竹市某麥當勞速食店內向劉文偉、蔡岳仲、羅凱文等人先後收取上開提領之款項，並將該款項交付予詐騙集團成員，以供朋分花用。期間蔡岳仲獲得約新台幣（下同）7000元之報酬，羅凱文獲得約1萬3000元之報酬，劉文偉另獲得每日5000元之報酬（按共約2萬元），劉博瑋則共獲得90000萬元之報酬。

三、另蔡岳仲與劉文偉、黃博裕及其他詐騙集團成員共同基於加重詐欺之犯意聯絡，由詐騙集團成員以如附表二所示之詐騙方式，詐騙如附表二所示之被害人，致如附表二所示之被害人陷於錯誤，於如附表二所示之匯款日期，匯款如附表二所示之金額，至如附表二所示之銀行帳號內。復由劉文偉將詐騙集團成員以包裹寄送方式所交付如附表二所示銀行帳戶之提款卡及密碼，經以讀卡機或自動櫃員機測試，確認得以使用後，再轉交予蔡岳仲，供其於如附表二所示之提領日期、時間，前往如附表二所示之提領地點，執以操作自動櫃員機，提領如附表二所示之金額之詐騙款項，迄提款完畢，將該款項交付予劉文偉，劉文偉收受如附表二所示之款項後，即分別在附表二所示之日期，在位於苗栗縣頭份鎮、彰化縣彰化市麥當勞之廁所內交付如附表二所示之款項予黃博裕，再轉交付予詐騙集團成員，以供朋分花用。蔡岳仲因而獲取每日約3000元（共2日，6000元）之報酬，劉文偉另獲得每日3000元（共2日，6000元）之報酬。

理由

甲、本件被告所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄之第一審案件，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議認合於新修正刑事訴訟法第273條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第四百五十四條之規定；另簡易判決，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事訴訟法第310之2條、第454條第2項亦分別定有明文，合先敘明。

乙、本件除證據欄應增加「被告劉博瑋、劉文偉、蔡岳仲、羅凱文於本院準備程序及簡式審判程序中均自白」外，其餘證據，均引用檢察官起訴書及追加起訴書所載。又被告4人自白與其他證據互核相符，犯行均堪認定。

丙、適用法律：

壹、本件之法律意見：

一、競合論的基本概念：

（一）「競合」係指行為實現多數刑法規範，即在同時存在數規範的情況下，檢討究竟如何從該數規範中，對於評價對象（或客體）的行為做完整之評價之謂（參見柯耀程著刑法競合論第7頁至12頁）。

（二）競合論之分類：

１、不純正競合：此部分可區分為法律單數（行為單數）、不罰的前行為及不罰的後行為。而法律單數另亦有稱為假性競合、法律競合、法條競合、法規單一、法律單一等名詞（參見林山田著刑法通論下冊增訂第十版第325頁、第326頁、第383頁；柯耀程著前揭書第107頁），此乃係指對於一個行為在法律上，有多數個規範，「疑似」被該當，但最終僅有一個法律規定被適用，其他疑似的規範則「完全被排斥，而無具體之適用」；即這疑似該當的規範，根本對於行為的評價毫無任何效應存在，而不能被適用（參見柯耀程著前揭書第109頁）。又對於同一事實之規範，發生有二以上法律形式存在時，根本不生不純正競合（法律單數或法律競合）的問題，其僅為「法律適用基本原則」之適用而已；即對於同一規範客體，在有數個不同法律形式（規範）中，僅有特別法優先於普通法適用之問題而已，其與不純正競合係因同一法律形式內的規範，彼此間有規範「內含」關係不同（參見柯耀程著前揭書第192頁至第197頁）。

２、純正競合：此項又可區分為想像競合與實質競合。以構成要件實現複數，作為成立之根本基礎，其可能係由「單一行為」所實現（即想像競合），亦可能為「複數行為」個別實現而成（即實質競合）（參見柯耀程著前揭書第207頁）。

（三）競合論之定位：學說上有三種看法，分別為定位於犯罪行為論、法律效果論及刑罰裁量論。通說則較傾向將競合論定位在法律效果論上，如將競合論界定在「罪數」（即犯罪行為論）處理上，仍舊無法對於罪數作進一步之處理，惟有將其定位在法律效果論，方能對於競合論問題的處理，有更為詳盡之處理原則（參見柯耀程著前揭書第18頁至第30頁）。

二、連續行為（另稱「連續關係」，柯耀程前揭書第303頁））的概念：連續行為係將自然觀察均屬獨立的一連串個別行為，在刑法評價上當做一個行為，而屬「法的行為單數」，用以限制實質競合的適用範圍。

（一）成立要件如下：

１、客觀要件：

（１）一連串的行為：行為人的行為必須是個別可以獨立評價的一連串行為，始有可能成立連續行為。

（２）違犯方式的同類性：即一連串的行為在違犯方式上，必須具客觀的行為不法的單一性；即所觸犯的刑罰條款必須屬於同一不法構成要件，始有可能成立連續行為。

（３）破壞法益的同種性：即必須破壞數個相同的法益，而具結果不法的單一性之謂。惟行為破壞的法益若係一身專屬法益，且係針對各個不同的法益持有人而違犯者，則不能成立連續行為。

２、主觀要件：行為人主觀上必須具備「整體故意」，而為一連串行為者，始有可能構成（以上參見林山田著前揭書第347頁至第352頁）

（二）存在理由：連續行為所以存在於刑法學理和實務中，最主要的原因乃在於避免以實質競合的方式來處理其法律效果，即若連續行為堅持以實質競合加以處理，將使得行為人不法內涵及罪責內涵的質和量產生變化，更使得原本行為在評價上產生改變（按即發生罪與刑輕重失衡的現象，參見林山田著前揭著第354頁）；如此亦將使得刑罰裁量取代所有法律效果的規定，法官的恣意將無法控制，其內藏的隱憂比承認連續行為更大。又對連續行為的觀察，不能僅從行為本身來看，應同時兼顧行為人的特性，即應考慮到存在行為人的行為慣性，或其處罰之基礎係在於行為人一致性之人格特質（參見柯耀程著前揭書第307頁至第312頁）。而之所以為單一評價，似乎並沒有任何道理存在，惟如不為單一評價，恐將產生更沒有道理的情況，唯有兩害相權取其輕，擇其弊端較小者為政策性之考量，而此考量並非有害於行為人，反而使行為人得到較為有利之處斷，此種情況應為刑法所得以忍受的範圍（參見柯耀程著前揭書第365頁至第366頁）。再者，連續犯的規定刪除後，原則上就應改以數罪併罰處理，對於少數符合刑法論理學說上的連續行為成立要件者，則以連續行為的法概念來加以處理（參見林山田著前揭書第356頁至第357頁），故連續行為的概念，依舊有其繼續存在的必要性。

三、連續行為應類推適用想像競合之規定：

（一）想像競合的成立要件，係以行為單數而實現數個不法構成要件，並觸犯數罪名（參見林山田著前揭書第309頁至第319頁）。競合論的刑法判斷體系，首先應判斷行為人的行為究屬行為單數，抑屬行為複數？若經判斷屬於行為單數者，則繼續判斷有無不純正競合現象，若有此現象則屬於法律單數，產生法律排斥作用，適用其中最妥適的首要構成要件處斷即已足，而排斥或吸收其餘構成要件的適用，在行為單數領域中將本質上屬於不純正競合的法律單數除外，其餘者即屬純正競合的想像競合，而應從一重處斷（參見林山田著前揭書第381頁第382頁）。

（二）連續行為在刑法評價上既當做一個行為，屬「法的行為單數」，而實現數個不法構成要件，復非屬不純正競合的法律單數關係，依前開刑法判斷體系，自應歸屬於純正競合的想像競合，惟目前刑法既未明文規範連續行為之法律效果（按已刪除連續犯之規定），故應類推適用刑法第55條想像競合之規定。

貳、法律適用：

一、核被告4人係3人以上共同犯刑法第339條之罪，所為均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪；又被告4人參與犯罪組織，所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪；另被告劉博瑋、劉文偉招募他人加入犯罪組織，所為係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之罪。

二、接續犯：被告4人就附表一、二所列「同一被害人」各為接續多次提領現金部分之犯行，均係基於單一犯意，於密接之時地為之，且係侵害同一法益，各行為之獨立性較為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，而各應論以一行為。

三、連續行為：被告4人就附表一、二所列多位被害人之為多次（按每一位被害人為一次之行為）一連串提領現金之行為，，其違犯方式均相同，亦觸犯同一不法構成要件，並破壞數個相同性質之財產法益，而在被告4人主觀的認知上僅係單純一再提領現金之行為，至詐騙集團核心機房內部如何詐騙被害人或詐騙多少被害人，均一無所知，渠等一連串多次之犯行均係出於初始之犯意，而具備「整體故意」；暨被告劉博瑋、劉文偉二次招募被告羅凱文及蔡岳仲之犯行，均符合上開連續行為之構成要件，依前揭說明被告4人自應類推適用刑法第55條想像競合之規定從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪處斷；而被告劉博瑋、劉文偉則另從一重之組織犯罪防制條例第4條第1項之罪處斷。

四、法律單數（不純正競合）：被告劉博瑋、劉文偉參與犯罪組織後再招募他人加入犯罪組織，所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪及第4條第1項之罪，因兩罪間具有侵害階段不同的補充關係，屬於不純正競合之法律單數（參見林山田前揭書第339頁），應適用較重之組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織處斷（按兩罪之法定本刑相同，惟參與犯罪組織罪依同法條第3項之規定，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作三年，而依強制工作之本質為拘束人身自由之保安處分，招募他人加入犯罪組織則無此規定，兩相比較自屬較重），即已足以宣示行為的全部非價，而不再適用招募他人加入犯罪組織罪。

五、想像競合：被告4人參與犯罪組織僅係單純為提領詐騙集團詐欺被害人所得之財物，並非先有參與犯罪組織之行為後，嗣再經由犯罪組織依其組織內部之需求，另下達命令指揮參與犯罪組織者從事各種類型之犯罪行為，參與犯罪組織者因而另行起意犯罪。從爾，渠等在主觀犯意上顯然係基於為單一的意思決定及單一的目的性，客觀行為上為一個單純的行為單數，而實現數個不法構成要件，即觸犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪及組織犯罪防制條例第3條第1項之罪名，應從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪處斷。公訴人認附表一、二所示犯行均應分論併罰，尚有未洽。

六、共同正犯：被告4人及同案被告黃博裕與詐騙集團成員間，就附表一、二所示之各項犯行，分別有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第28條之規定均為共同正犯。

丁、科刑審酌：

壹、主刑部分：

一、法定加重原因：

１、累犯：查被告劉文偉前因過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉交簡字第1110號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國104年8月27日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定應加重其刑。

二、法定減輕原因：

１、犯罪之情狀顯可憫恕：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。按詐騙集團雖然分工極細，惟無論出賣帳號予詐騙集團使用或擔任「車手」的角色，此二種犯罪類型，雖然無法脫免刑責，但其特色均為「必然」會在短時間內被檢警所查獲，且均罪證明確，根本無從抗辯，此種「極度危險」且必然會被查獲之犯罪行為，大多均由詐騙集團核心成員以外之人擔任，所以，甘願冒此風險者，均為貪圖小利的諸多無知被告，故以另一個面向而言，此類型之犯罪者，本身也可以被視為是詐騙集團以小利引誘及詐騙渠等參與共同犯罪之對象。又查，被告蔡岳仲擔任車手之時間僅5日（7月20日至同月24日）；被告羅凱文擔任車手之時間僅3日（8月3日至同月5日），提領次數僅13次；另上開被告二人並非詐騙集團核心成員，亦非提領詐欺所得最主要之獲利者，僅為圖小利，遂挺而走險，且犯後坦承全部犯行，依其犯罪之情狀尚堪憫恕，二人認所犯刑法第339條之4第1項第2款，若科以最低度刑有期徒刑1年仍嫌過重，而各應酌量減輕其刑。

三、本件被告4人科刑審酌詳如附件1至4量刑表所示。

貳、從刑部分（即褫奪公權）：本院依其犯罪之性質認為尚無褫奪公權之必要。

參、沒收：

１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新增訂之刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告劉博瑋因上開犯罪所得 90000 元；被告劉文偉就附表一犯行所得 20000 元及附表二犯行所得 6000 元，合計共26000元；被告蔡岳仲就附表一犯行所得 7000元及附表二犯行所得6000元，合計共獲得13000元之報酬；被告羅凱文獲得約13000元之報酬，業據被告4人自白在卷，依前開規定自應予沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以利執行。

據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項；刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。