臺灣新竹地方法院108年度重訴字第11號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 108年度重訴字第11號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

沈建華

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3835、6616號），本院判決如下︰

主文

事實

一、沈建華明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可不得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國91年、92年間某日，在新竹縣竹北市新興路前住處，上網購入如附表編號㈠所示可發射子彈具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號0000000000）1 支及如附表編號㈡所示具有殺傷力之子彈1 顆（起訴書原記載子彈「4顆」，業經公訴檢察官當庭更正）而未經許可持有之。嗣警方獲報於108 年3 月30日持本院搜索票執行搜索，在沈建華位於新竹市北區成功路住處扣得上開改造手槍1 支、子彈1顆等物，而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 分別定有明文。查本案檢察官、被告沈建華及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院108 年度重訴字第11號卷《下稱本院108 重訴11卷第77頁、第99頁、第246 至247 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見新竹地檢署108 年度偵字第3835號偵查卷《下稱偵卷》第13頁、第15頁反面至第17頁、第83至84頁、本院108 重訴11卷第60至61頁、第76至77頁、第98至99頁、第252 頁），核與證人葉俊麟、呂家豪於警詢時證述情節相符（見偵卷第31頁反面至第32頁、第42頁反面），並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院搜索票（見偵卷第48至54頁）、108 年3月30日查獲現場及扣案槍枝照片3 張（見偵卷第64至65頁）等在卷可憑。而扣案如附表編號㈠所示之手槍（槍枝管制編號0000000000），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用手彈使用，認具殺傷力；扣案如附表編號㈡所示之子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以上開方式鑑定後，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約6.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。剩餘未試射子彈3 顆（即附表編號㈢所示之物）經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑定，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局108 年5 月23日刑鑑字第1080033276號鑑定書、108 年10月3 日刑鑑字第1080090621號函附卷可稽（見偵卷第97至98頁、本院108 重訴11卷第71頁），堪認扣案如附表編號㈠、㈡所示之手槍、子彈確均具殺傷力。從而，被告前開任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告非法持有如附表編號㈠、㈡所示具有殺傷力之手槍、子彈等犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

（二）又被告以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，觸犯持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及非法持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

（三）變更起訴法條之說明：

１、公訴意旨雖以：被告基於製造、持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於91年、92年間某日，在新竹縣竹北市新興路前住處，以電鑽等工具，貫通先前自網路所購得槍枝之槍管，以此方式製造如附表編號㈠所示可發射子彈具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號0000000000）1把，並以火藥與底火裝填入裝飾彈，製造成如附表編號㈡所示可供發射用且具有殺傷力之子彈1 顆。因認被告所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造具有殺傷力之手槍及同條例第12條第1 項之非法製造子彈等罪。

２、被告於偵查、本院準備程序及審理時雖供承有公訴意旨所指製造具有殺傷力之手槍及子彈等犯行，惟查：

⑴刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例要旨參照）。

⑵本案被告固於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供稱：我本身是鐵工，所以我知道拿電鑽貫通槍管要怎麼弄及有把網路上買的火藥跟底火裝填入裝飾彈，而製成如附表編號㈠、㈡所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈等語（見偵卷第15頁反面至第16頁、第84頁、本院108 重訴11卷第76至77頁、第98頁、第252 頁）；然本案並未查扣如被告所述之電鑽等改造工具，被告上開警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白，顯欠缺補強證據，其自白真實性已非無疑。再者，扣案之附表編號㈠所示之改造手槍經送鑑後，就槍管部分，認係換裝土造金屬槍管而成等節，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第97頁），亦與被告供承之以電鑽等工具貫通槍枝之槍管等製造槍枝之方式明顯不符，且被告亦無法清楚交代如何製造該具殺傷力之槍彈之方式及該製造過程，是否能僅憑被告單一自白即認定被告有起訴書所載製造具殺傷力之槍彈之犯行，實堪置疑。

⑶按被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101 年度台上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、53年度台上字第656號判例、103 年度台上字第596 號、102 年度台上字第2600號、101 年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。本案綜合上情，依現存之證據，僅能認定被告構成非法持有具有殺傷力之手槍及子彈罪，尚無法認定被告有如公訴意旨所載之成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造具有殺傷力之手槍罪及同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。

⑷綜上，被告上開警詢及偵查中之自白供述，欠缺補強證據足認為真實，且綜觀全卷，亦無足以確信被告確有起訴書所載之非法製造手槍及子彈之補強證據，自難僅憑被告上開自白，遽認被告即有公訴意旨所指非法製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈等犯行。

３、公訴意旨指稱被告所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造具有殺傷力之手槍及同條例第12條第1項之非法製造子彈等罪嫌，雖有未洽，然與本院認定之被告未經許可持有具有殺傷力之手槍及非制式子彈等犯行，二者之社會基本事實同一，為起訴效力所及，自應由本院變更起訴法條併予審理。

（四）累犯不加重其刑之說明：

１、按槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可無故持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。是其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，縱所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯。從而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度台非字第181 號、89年度台上字第392 號判決可資意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度竹簡字第469 號判決判處有期徒刑2 月確定，又因犯恐嚇取財罪，經本院104 年度重訴字第13號判決有期徒刑7 月，嗣被告撤回上訴後確定，上開2案件接續執行後，於107 年11月21日易科罰金執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而本案被告自91、92年間某日上網購得如附表編號㈠、㈡所示具殺傷力之手槍、子彈後即非法持有該槍彈迄108 年3 月30日為警搜索查扣時，其持有行為始告終了，揆諸上開判決意旨，自應以被告持有行為終了時是否在前案受有期徒刑執行完畢5 年以內決之，是被告此部分犯行既係於前案有期徒刑執行完畢5 年以內所犯，自構成刑法第47條第1 項規定之累犯。

２、又參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

３、查被告經執行完畢之毒品、恐嚇取財前案，與本案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪質相異，且被告前此並無任何與槍砲彈藥刀械管制條例類同之前科，就此而言，難認被告有重覆犯相同性質犯罪之危險，又被告此次製造槍彈全無用以任何犯罪之紀錄，從而，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

（五）本案無刑法第59條減輕其刑適用之說明：被告之辯護人雖以被告持有之時間雖長，然無任何危害社會情節，請求依刑法第59條酌減其刑等語為被告辯護，惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。有鑑於國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，以本件被告取得持有具殺傷力之改造手槍情節觀之，其犯罪當時並無特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情。至於被告坦認犯行、持有時間雖長，然無危害社會等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，故本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此指明。

（六）爰審酌被告非法持有手槍、子彈，視法律為無物，且對社會及他人人身安全造成重大危害，所為實應予嚴懲；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自述其國中畢業之智識程度，曾經做過洗車、鋁門窗、鐵工等工作，入監前與妻子同住，有一名13歲的子女，月薪約3 至4 萬元（見本院卷第252 頁），暨其之犯罪動機、目的、手段、素行、被告身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收之說明：

（一）扣案如附表編號㈠所示之改造手槍，經鑑定後具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號㈡所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不予宣告沒收。

（三）至被告為警查獲時，另經警扣得如附表編號㈢所示之3 顆子彈，經送鑑後認不具殺傷力等情及如附表編號㈣所示之空氣輪轉手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果為無法鑑驗等情，均有內政部警政署刑事警察局108年5 月23日刑鑑字第1080033276號鑑定書、108 年10月3日刑鑑字第1080090621號函在卷可稽（見偵卷第97至98頁、本院卷第71頁），是上開扣案物雖均屬被告所有，然既非違禁物，亦無證據證明與本案製造槍彈等犯行有關，爰均不予宣告沒收。

（四）扣案如附表編號㈤所示之物，係被告另案施用毒品所用之物，與本案無關，且業於被告所犯另案違反毒品危害防制條例案件宣告沒收，本案爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。