臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

林火郎

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9101號）及移送併辦（110年度偵字第11141號），本院判決如下：

主文

事實

一、林火郎明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一各編號所示時間、地點，販賣如附表一各編號數量及交易金額之第二級毒品甲基安非他命予李政洋及葉錦桂。嗣於民國110年8月9日17時30分許，為警於新竹市○區○○街00巷00號拘提到案，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共2.15公克）、新臺幣6000元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。另於其位於上開路段28巷18號住處執行搜索後扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.45公克）、第二級毒品甲基安非他命共7包（毛重共43.91公克）、吸食器1組、行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），因而查獲（扣案物另由臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請沒收）。

二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分

一、本件被告林火郎之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等人於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林火郎於警詢、偵查、本院訊問程序、準備程序及審理程序中均坦承認罪（見110年度偵字第9101號卷【下稱9101號偵卷】第4至7頁、第20頁、第47至48頁、第80頁，本院110年度聲羈字第134號卷【下稱134號聲羈卷】第21至24頁，本院110年度訴字第649號【下稱本院卷】第39至47頁、第101至106頁、第177至187頁），核與證人李政洋、葉錦桂於警詢、偵查中之證述大致相符（見9101號偵卷第8至10頁、第78頁，109年度他字第3774號卷【下稱3774號他卷】第4至7頁、第29至30頁、第40至43頁），並有手機對話截圖1份、本院110年度聲搜字第266號搜索票1份、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場照片16張等件附卷可佐（見9101號偵卷第18至19頁、第21頁、第22至27頁、第28至31頁），並有甲基安非他命共7包（毛重共43.91公克）、吸食器1組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共2.15公克）、新臺幣（下同）6000元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案可證（見9101號偵卷第14至15頁、第27頁），堪認被告上揭具任意性之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又被告為附表一編號3、4所示之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行，經新舊法比較之結果，修正前毒品危害防制條例第4條第2項對被告較有利，此部分依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前規定。又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」；修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用（最高法院110年度台上字第1611號判決同此見解），經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條項減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告較不利，此部分亦應適用修正前即行為時規定。

（二）核被告就附表一編號3、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號1、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開5次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就附表一編號2部分犯行，已著手於上開犯罪行為之實行，因遭警方當場查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（三）刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項亦有明定。查被告就附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，已於偵查中及審判時迄至言詞辯論終結前均坦承不諱，應依上開規定減輕其刑。

⒉次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品之數量不多，交易金額低微，堪認實際獲取之利益亦不甚鉅，販賣之對象亦均為熟識之朋友，因互通有無而有償交易，所為與販賣相當數量毒品、獲取相當金額對價、販賣10數次以上、對象不特定之嚴重危害社會治安情形仍有不同，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同並論，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就附表各編號之販賣第二級毒品部分，依刑法第59條之規定再酌減其刑，並遞減之。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，即為前揭各該販賣第二級毒品犯行，其所為助長毒品之流通，自有未當，惟念及被告自始坦承犯行，是其犯後態度尚可，兼衡被告自承國中畢業之智識程度，曾從事過印刷、成衣裝潢，遭羈押前從事工地雜工，日薪1,500元、未婚有同居人，無子女，經濟狀況勉持，沒有負債（見本院卷第184頁）等一切情狀，各量處如附表各編號「主文、宣告刑及沒收與追徵」欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。

三、沒收之說明：

（一）扣案如附表二編號1至9所示之物經鑑驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司科技股份有限公司所出具之毒品證物鑑定分析報告共9份在卷可參（見本院卷第137至153頁），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

（二）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之如附表編號10之行動電話，係被告聯絡本案毒品交易之工具，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第103頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

（三）至扣案之吸食器及第一級毒品部分係被告施用毒品所用之物，與本案販賣毒品犯行無涉，並業經公訴人另行聲請沒收，爰不予宣告沒收。

（四）末按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，查被告就附表一各編號販賣第二級毒品之所得款項，均為其犯罪所得，且未扣案，此部分亦無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自均應依前揭規定，於被告各該販賣第二級毒品犯行之主文項下，併同宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦均追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴及移送併辦，檢察官葉益發到庭執行職務。