臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

林建誠

選任辯護人

林敬哲律師（法律扶助基金會扶助律師）

被告

林立群

選任辯護人

許麗美律師（法律扶助基金會扶助律師）

被告

黃新祥

選任辯護人

劉育志律師（法律扶助基金會扶助律師）

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13347號、第13348號、第13639號、第13640號、第13641號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建誠、林立群與黃新祥均明知K他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟由林建誠、林立群或林建誠、黃新祥共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，以林建誠持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，而由林建誠擔任金主、提供車輛及營業據點，負責毒品進貨、招攬販毒事務，並由林立群、黃新祥值班（業績由當班的人取得，並與林建誠朋分利益），協助接單、送貨，各由林建誠、林立群於附表一，林建誠、黃新祥於附表二所示時間、地點，販賣附表一、二所示之毒品數量、金額予附表一、二所示之交易對象。

二、林建誠與林立群均明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟仍基於持有改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，自不詳人取得如附表所示之槍枝及子彈（下稱本案槍彈），並分別藏放於林建誠新竹縣○○鄉○○○街00號3樓305室住所（附表三編號1、2）與林立群車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱（附表三編號3、4）而持有之，嗣於民國110年11月10日分別經警於林建誠上揭安宅一街之住所、林立群上揭普通重型機車置物箱內扣得如附表三所示之槍彈而查獲。

三、案經新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告林建誠、林立群、黃新祥暨其等辯護人於準備程序均表示同意有證據能力，且檢察官、被告等人及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等人之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

（一）上揭犯罪事實均業據被告林建誠、林立群、黃新祥分別於警詢、偵查、本院調查程序、準備程序及審理程序中均坦承不諱（見110年度偵字第13347號卷【下稱13347號偵卷】第5頁、第6至16頁、第50至53頁，110年度偵字第13348號卷【下稱13348號偵卷】第7至12頁、第13至26頁、第27至28頁、第62至66頁，110年度偵字第13639號卷【下稱13639號偵卷】第52至53頁，110年度偵字第13641號卷【下稱13641號偵卷】第5至17頁、第18至22頁、第50至54頁，本院110聲羈字第232號卷【下稱232號聲羈卷】第27至31頁、第33至37頁，本院111年度原訴字第4號卷【下稱4號原訴卷】第33至37頁、第177至185頁、第227至233頁、第327至372頁），核與證人李牧賢、巫郁婕、許應均、魏心聲於警詢、偵查中之證述大致相符（見110他字第1081號卷【下稱1081號他卷】第2至8頁、第18至20頁第22至27頁、第36至37頁、第39至43頁、第53至54頁、第55至60頁、第73至75頁），並有通訊監察譯文（魏心聲）1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（魏心聲）1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（許應均）1份、通訊監察譯文（許應均）1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（巫郁婕）1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李牧賢）1份、通訊監察譯文（李牧賢）1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（安宅一街）、扣押物品目錄表1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（BGS-6623號自小客車）、扣押物品目錄表1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（BCC-8352號自小客車）、扣押物品目錄表1份、新竹縣○○○○○○○○○○○○○○街00號）、扣押物品目錄表1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（林立群）、扣押物品目錄表1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（黃新祥）、扣押物品目錄表1份、扣案物品照片1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(110年12月1日)1份、通訊監察譯文（巫郁婕）、本院搜索票（林建誠）1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（安宅一街）、扣押物品目錄表1份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（林立群）、扣押物品目錄表1份、被告林立群提出之臉書MESSENGER對話紀錄1份、查獲現場照片5張、新竹縣政府警察局槍枝性能檢測報告表1份、內政部警政署刑事警察局110年12月13日刑鑑字第1108030605號鑑定書1份、查獲現場照片14張、內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108030606號鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局111年1月13日刑生字第1108029782號鑑定書1份、警員張克取於111年3月17日出具之職務報告1份、警員林陽澄於111年3月21日出具之職務報告1份、內政部警政署刑事警察局111年5月2日刑鑑字第1110032872號函1份、內政部警政署刑事警察局111年3月16日刑鑑字第1108028931號鑑定書1份等件附卷可佐（見111年度偵字第487號卷【下稱487號偵卷】第46至53頁、第93至96頁、第97至102頁、第161至162頁、第163至164頁、第173至174頁、第175頁、第186至187頁、第188頁、第201至202頁、第203頁，13347號偵卷第19頁、第20至26頁、第29至32頁、第34至37頁，13348號偵卷第29至31頁、第33至35頁、第42頁，13641號偵卷第31至33頁，110年度偵字第13639號卷【下稱13639號偵卷】第31至33頁、第34至37頁、第54至55頁，4號原訴卷第63至64頁、第69至70頁、第243頁、第249頁、第255至256頁、第269至270頁），且有附表三至五所示之物扣案可證。

（二）再查，扣案扣案之手槍1支及子彈13顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果為：1.送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2.送鑑子彈6顆，鑑定情形如下：（1）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（2）4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；3.送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：（1）8顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(2）3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（3）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局110年12月13日刑鑑字第1108030605號、111年1月3日刑鑑字第1108030606號鑑定書各1份在卷足憑（見13639號偵卷第54至55頁，4號原訴卷第63至64頁），嗣經本院將前開未經鑑驗擊發之子彈送該局鑑定，鑑定情形如下：送鑑子彈（含彈殼）共19顆，其中未試射子彈12顆，再鑑定情形如下：(1)5顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(2)2顆，均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。(3)1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。(4)1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。(5)3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，此亦有該局111年5月2日刑鑑字第1110032872號函在卷可按（見4號原訴卷第269至270頁）。

（三）至此，被告林建誠、林立群、黃新祥3人上揭具任意性之自白，均與事實相符，可以採信。是本件事證已臻明確，被告3人上揭犯行均堪肯認，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）核被告林建誠、林立群、黃新祥3人就事實欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告3人持有第三級毒品之低度行為，為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林建誠、林立群就事實欄二部分，則均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告林建誠、林立群同時持有扣案槍枝及具有殺傷力子彈，均係以一行為同時觸犯上開二罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪。又被告林立群、黃新祥分別就事實欄一，即附表一、二各編號所示之犯行，被告林立群就事實欄二所示之犯行，與被告林建誠具有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，應分別論以共同正犯。

（二）檢察官雖主張被告林建誠構成累犯，惟並未具體指出證明方法，自難認其確實符合累犯之要件（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）；且司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等累犯加重要件既然均屬於人格責任論之特別預防目的，本應以個案中可認為行為人具有極為明顯且特殊之不法與罪責非難必要為其前提較妥，而非由法院在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下逕予擅斷，故相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足。

（三）減輕事由：

1.被告林建誠、林立群、黃新祥就事實欄一，即附表一、二所示之犯行，迭於偵查及本院審理中均自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2.又按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段訂有明文。查被告林立群於遭查獲時即供出扣案子彈來源為被告林建誠，且於警方執行搜索時亦有向警方表示被告林建誠處可能藏放有槍枝等節，業經警員張克取以偵查報告敘明在卷（見4號原訴卷第243頁），是被告林立群之所為合於自首規定，且被告林立群已向警方報繳其持有之全部槍彈，並據警方扣押在案，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，復斟酌被告林建誠迨警方至家中搜索方為持有子彈之表示，而非主動到案報繳，本院認尚不宜依前開規定諭知免刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑。

3.次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：經查：被告3人販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告3人經認定販賣毒品之對象為4人，販賣對象相對特定，且其等販賣毒品數量及獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚屬輕微，是本院認被告3人犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足以憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告3人所為上開販賣第三級毒品犯行，均遞減輕其刑。

（四）爰審酌被告林建誠、林立群、黃新祥所為販賣第三級毒品之罪，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，被告林建誠、林立群另非法持有槍彈，所為誠屬不該，再考量被告三人之犯後態度，各次販賣毒品數量、金額、共同販賣參與程度、被告林建誠、林立群持有槍彈數量、時間長短、目的等犯罪情節，被告林建誠自陳國中肄業之智識程度，目前職業為板模工，月收入約新臺幣（下同）4、5萬元，與父親哥哥姐姐同住，未婚無子女，有積欠友人債務；被告林立群自陳國中畢業之智識程度，目前職業為保全，兼職民間救護車司機工作，月收入3萬6,000元，未婚無子女，與父母、奶奶、姐姐同住，經濟狀況不佳，無負債；被告黃新祥自陳高中畢業之智識程度，目前職業為水電，月收入為3萬6,000元，未婚無子女，與父親、哥哥、大伯、叔叔、姑姑、堂哥同住，經濟狀況尚可，無負債等一切情狀（見4號原訴卷第368頁），分別就被告林建誠、林立群、黃新祥各量處如附表一、二「罪名宣告刑及沒收與追徵」欄所示之刑，並就被告林建誠、林立群非法持有槍彈部分量處如主文所示之刑。並均定其等應執行之刑如各該項主文所示，以資儆懲。

（五）被告黃新祥前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，且於偵審程序中皆坦承全部犯行，堪認被告黃新祥犯後已深具悔意，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告黃新祥所宣告之刑，以暫不執行為適當，故就被告黃新祥予以宣告緩刑5年，以啟自新。另本院審酌被告黃新祥因法治觀念不足，致為本案犯行，為確保被告能記取教訓，導正偏差行為，並以義務勞動方式彌補其等犯罪所生危害等考量，本院認除前開緩刑宣告外，有課予被告一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告黃新祥於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。

三、沒收：

（一）刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，經查被告林建誠、林立群、黃新祥就事實欄一即附表一、二所示之犯行，被告林建誠獲得如附表

一、二「購買金額」欄之所得，被告林立群、黃新祥就交易報酬則是依據K他命為交易金額之1成，毒品咖啡包為每500元獲利100元，計算其等報酬，為被告林立群、黃新祥陳述甚詳（見4號原訴卷第364頁），是被告3人如附表一、二各編號「罪名宣告刑及沒收與追徵」欄所示之金額，各為其等之犯罪所得，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

（二）扣案如附表三編號1、4所示之物，為違禁品，應依照刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而扣案子彈均已試射完畢，均不宣告沒收。扣案如附表三編號5至1、附表四所示之物，或為第三級毒品，或為被告3人用以犯本案事實欄一犯行所用之物，均應予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官葉益發、鄒茂瑜到庭執行職務。