臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第七七六號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第七七六號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

子○○ （原名廖政豪）

選任辯護人

李晉安律師

被告

甲○○

選任辯護人

徐國楨律師

選任辯護人

曾能煜律師

被告

戊○○ （另案於臺灣新竹監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人

被告

卯○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一八

五八、一九七八、三０七一、三六八八號、九十一年度偵字第一二五九、四四六０號），本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○曾於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十三年度訴字第一０四一號判決判處有期徒刑二年，緩刑五年確定。嗣於八十四年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度易緝字第一一五號判決判處有期徒刑四月確定，而前開案件之緩刑宣告，亦經本院以八十五年度聲字第一００號裁定撤銷緩刑宣告確定，旋經接續執行，甫於八十六年七月八日縮短刑期假釋出獄，並於八十七年七月十一日假釋期滿，未經撤銷，以已執行論。

二、緣寅○○於九十年五月十四日晚上八時許，在新竹市○○路一０七巷四七號住處為警查獲施用第一、二級毒品（施用毒品部分，經本院以九十年度訴字第三五五號判決應執行有期徒刑一年），乃同意配合警方供出毒品來源，遂撥打子○○使用之門號0000000000號行動電話，虛偽佯稱欲購買新臺幣（下同）七千元之海洛因二公克，詎子○○接獲電話後，竟意圖牟取不法利益，隨即應允，而起意販賣第一級毒品海洛因牟利，乃基於販賣第一級毒品之犯意，與寅○○於電話中約定在新竹市○○路、中山路口交易。旋子○○與寅○○約定交易後，仍恐被警方查緝，乃以三千元之代價商請卯○○（另為免訴諭知，詳如後述）前往前開約定之處所帶引寅○○，並暫以交付海洛因二包為擔保（即待子○○交付三千元，蔡士勇即將海洛因二包交還子○○），子○○則在距約定之新竹市○○路、中山路口約七十公尺處之中山路北上車道路邊停車等候。嗣卯○○於同日晚上八時三十分許，果騎乘車牌號碼ＦＭＮ─六六三號重型機車至前開約定之新竹市（起訴書誤載為新竹縣竹北市○○○路、中山路口，欲帶領寅○○至距離該路口約七十公尺處之新竹市○○路北上車道路邊與子○○交易，然隨即為警查獲，並當場在卯○○騎乘之車牌號碼ＦＭＮ─六六三號重型機車腳踏墊下扣得卯○○持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧四九公克，包裝重０．四六公克，另扣得第二級毒品安非他命一包，又卯○○持有第一、二級毒品部分，業經本院以九十一年度易字第二九五號判決應執行有期徒刑四月確定），再於同日晚上八時四十五分許，在新竹市○○路、中山路口之中山路北上車道七十公尺處查獲子○○，並於子○○所駕駛之車牌號碼ＤＯ─０九九六號自小客車右前座腳踏墊下扣得附表編號三所示子○○持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０˙三一公克，包裝重０˙一五公克）及子○○所有供販賣第一級毒品未遂犯罪所用之門號0000000000號行動電話一支（另扣得卯○○所有之門號0000000000號行動電話一支），致子○○無法遂行販賣第一級毒品海洛因，並因寅○○無買受之真意，本即無法達成買賣之合意，亦無法遂行販賣第一級毒品海洛因而無所得不法利益。

三、子○○又明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意，自九十年三月間起至五月間止，在新竹市○○路二四巷二號五樓甲○○（所犯販賣第一級毒品未遂部分，詳如後述）住處，連續先後多次轉讓數量不詳之第一級海洛因予甲○○施用，嗣於九十年三月十九日晚上八時四十五分許，在新竹市○○路二四巷二號五樓甲○○住處為警查獲，並於甲○○身著之長褲口袋內扣得甲○○持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧七三公克，包裝重０‧二０公克，持有第一級毒品部分，業經本院以九十年度易字第八五七號判決判處拘役三十日確定），另在新竹市○○路二四巷二號五樓甲○○房間內扣得子○○持有如附表編號一所示供轉讓之第一級毒品海洛因六包（合計淨重八‧三一公克，包裝重一‧０一公克，純度五二‧一六％，純質淨重四‧三三公克），另扣得未發現毒品成分之白粉一包及與子○○轉讓第一級毒品無關之第二級毒品安非他命十一包、施用安非他命之工具玻璃頭二支、分裝吸管二支、大塑膠分裝袋三十九只、小塑膠分裝袋三百六十二只、電子磅秤一台、安非他命吸食器一組。嗣如附表編號二、五、六所示時、地，子○○又先後三次被查獲，並扣得與前開販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品犯罪均無涉如附表編號二、五、六所示之物。

四、緣丙○○於九十年六月十三日晚上八時三十分許，為配合警方供出毒品來源，遂以行動電話撥打甲○○0000000000號行動電話，虛偽佯稱欲購買一萬二千元之海洛因，詎甲○○竟意圖牟取不法利益，於接獲丙○○電話後，即予應允，而起意販賣第一級毒品海洛因牟利，乃基於販賣第一級毒品之犯意，隨即騎乘車牌號碼ＭＸＤ─三九六號機車前往約定新竹市○○路與和平路口交易，嗣於同日晚上九時三十分許，甫欲將海洛因二包交付丙○○時，當場即為喬裝而與丙○○同車之警員查獲，並扣得附表編號四所示之第一級毒品海洛因二包，致甲○○無法遂行販賣第一級毒品海洛因，並因丙○○無買受之真意，本即無法達成買賣之合意，亦無法遂行販賣第一級毒品海洛因而無所得不法利益。嗣於同日晚上十時許，甲○○又出於自由意志自願帶同警方至新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓其與戊○○（戊○○另犯共同販賣第二級毒品犯行部分，詳如後述）共同居住處所扣得附表編號四所示之第一級毒品海洛因十八包（連同前開扣得之二包合計共二十包，合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克）及甲○○所有供犯罪所用之分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台（另扣得與甲○○販賣第一級毒品未遂無關之第二級毒品安非他命一包、殘渣袋四個、安非他命吸食器一組及戊○○所有之監視器一組）。

五、緣內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊警員丑○○接獲線報知悉綽號「避震器」（日語發音）之男子壬○○有販賣安非他命之管道，乃於九十年六月初撥打0000000000號之行動電話（該行動電話為己○○所有，借予壬○○使用），經由壬○○接聽後，丑○○即偽稱「小老虎」虛偽表示欲購買十萬元之安非他命，旋壬○○不知上情即予應允十萬元約可買五台兩之安非他命，而壬○○接獲此一訊息，果聯絡己○○，告知其友人欲購買十萬元之安非他命，己○○接獲上開轉知，因其手中無安非他命，乃轉知乙○○，經乙○○表示戊○○手中持有約四台兩半之安非他命可完成該項交易，並同意於交易完成後給予己○○、壬○○二人報酬，乙○○、己○○、壬○○（三人均經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第二一七號判處有期徒刑三年十月；嗣經最高法院上訴駁回確定）與戊○○等四人，均明知安非他命係屬毒品危害防制條例所定之禁止製造、輸入、販賣、轉讓之第二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於共同非法販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，先推由壬○○居間，於同年月四日代買賣雙方之丑○○、乙○○從中聯繫交易之安非他命數量、價錢、交貨地點、方式等訊息之交換事宜，經敲定於是日晚上七時許，在位於新竹市○○路上之科學工業園區入口處之新竹客運招呼站見面，己○○、壬○○乃搭乘由乘勝車行不知情之司機陳漢洲（另經檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼ＪＴ─四五九五號自小客車，逕赴現場；己○○、壬○○至上開約定地點後，見到偽裝買客之警員丑○○，即要求丑○○隨其等至他處交易，惟丑○○佯稱伊從臺北下來人生地不熟而拒絕隨己○○、壬○○等人至他處交易，且出示現金五萬元以取信於壬○○等人，並稱在園區內見到有提款機可提領其餘之五萬元而要求至該處交易，經壬○○同意後，即一同進入丑○○所駕駛之自小客車內，共同前往新竹市○區○路交通銀行園區分行處，而己○○與司機陳漢洲則留於上開入口處等待。其間，壬○○撥打乙○○0000000000號之行動電話，告知已見到買方所攜帶之五萬元現款及交易地點後，乙○○隨即攜帶戊○○交付內裝有九包安非他命之罐子，搭乘亦有共同意圖販賣第二級毒品安非他命牟利犯意之戊○○所騎乘之機車，於同日晚上九時許，到達交易之地點即新竹市○區○路交通銀行園區分行處，壬○○在見乙○○到達後即離開上址返回園區入口處與己○○會合，戊○○則留在所騎乘之機車上監視。而乙○○進入上址後，在該處之提款機前，將裝於罐子內之九包安非他命取出置於提款機前供丑○○清點，丑○○清點無誤後，旋即由該處之提款機提領五萬元現款，而在將合計十萬元現款交予乙○○點收之同時，表明身分，且原在場埋伏監控之其餘警員亦進入上址，共同將乙○○逮捕，當場扣得乙○○所有供販賣之安非他命九包（毛重共一五八‧六公克、總淨重一五三‧八九公克、驗餘淨重計一五三‧七三公克）。此時，原在外監控之戊○○見事跡敗露即趁隙騎乘機車逃離，嗣原在入口處等待之己○○、壬○○等人，因撥打乙○○之行動電話均無人接聽，返回上址銀行處查看時，亦不見買賣雙方而折返園區大門口處時，為警當場逮捕。乙○○、己○○、壬○○、戊○○等人，遂因丑○○無買受之真意，雙方根本無法達成買賣之合意亦無法得逞而販賣安非他命未遂無所得。

六、案經新竹市警察局第一分局、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、被告子○○部分：

（一）販賣第一級毒品海洛因未遂部分：（參九十年度偵字第三０七一號偵查卷）１、訊據被告子○○固不否認有於九十年五月十四日晚上與寅○○以電話聯繫相約在新竹市○○路、中山路口見面，並委由同案被告卯○○騎乘機車前往該約定處所帶領寅○○，其則在距離該路口約七十公尺處之新竹市○○路北上車道路邊停車等候等情，惟矢口否認有販賣海洛因未遂犯行，並辯稱：伊未販賣海洛因予寅○○，當時伊係與寅○○相約去打撞球，之後伊去找同案被告卯○○，並向同案被告卯○○借機車要去載寅○○，但同案被告卯○○不借，伊乃委請同案被告卯○○騎機車去載寅○○，而同案被告卯○○即向伊索取欠款三千元，伊因身上錢不夠，乃向同案被告卯○○表示載回寅○○後，伊再領款償還，且伊亦未交付海洛因二包予同案被告卯○○，又伊雖曾於九十年五月十四日被查獲前二天向同案被告卯○○借用機車，但同案被告卯○○機車上被查獲之安非他命一包並非伊所有云云。然查：

（１）被告子○○確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂之事實，業據證人寅○○迭於警訊及偵查中先後證述：「我今天有打被告廖政豪所使用0000000000號行動電話準備向其購買海洛因兩公克，約定新台幣７千元．．．然後再帶同警方分別查獲廖政豪及卯○○．．．我先打他的手機後，表明要購買毒品後，並表示我要在竹市○○路、中山路口等他，隔了一會兒即有一位綽號”阿勇”者以他所使用0000000000號手機．．．問我人在那兒，我說我在中山、中華路口等他．．．”阿勇”．．．被警察查獲，並在其所騎之機車腳踏墊下查獲海洛因兩小包．．．安非他命乙小包．．．又在距離該處約七十公尺處查獲被告廖政豪及藏在其所使用小客車右前座腳踏墊下之海洛因乙小包．．．」（參九十年度偵字第三０七一號偵查卷Ｐ．１６警訊筆錄）、「我向他說我是寅○○，我要買半錢海洛因，他說”好 ”，還問我人在那裡．．．他便與我約在中華路與中山路口等．．．之後卯○○打電話給我，問我人到底在那裡，我說就在廖政豪約的那裡．．．我還騙他說我是坐自用計程車．．．」（參九十年度偵字第三０七一號偵查卷Ｐ．４３－４４偵訊筆錄）等情明確，核與同案被告卯○○於警訊、偵查中及本院審理時供證：「於九十年五月十四日二十時三十分在竹市○○路、中山路口被查獲放在我機車腳踏墊下之海洛因兩小包．．．廖政豪給我的．．．他給我毒品後，告知我到中華路、中山路口將寅○○帶到中華路、中山路口北上七十公尺處與之會合．．．我於昨晚二十時三十分許有打給寅○○問他人在那裡」（參九十年度偵字第三０七一號偵查卷Ｐ．１１－１２警訊筆錄）、「（警訊所述是否實在？）實在．．．今天他叫我去載寅○○過來，說代價三千元，就是在我被捉的現場帶他去前方七十公尺即廖政豪停車的地方．．．我便叫他要先給我錢，但他身上沒有現金，我說要一個擔保，他便給我二包海洛因．．．（何處給你海洛因？）查獲前半小時在他停車處（即廖某被查獲處）．．．我只是幫他帶人過去．．．（昨晚有無打電話給寅○○？）有．．．」（參九十年度偵字第三０七一號偵查卷Ｐ．３７－３８偵訊筆錄）、「當初是子○○叫我過去帶寅○○過來約定的距離約七十公尺的馬路邊，他要給我三千元，但是子○○身上沒有這麼多現金．．．他就拿二包海洛因．．．來抵押．．．（你是否有答應子○○把寅○○帶到約定的地點？）是的，代價三千元，因為沒有現金，所以他拿海洛因二包．．．給我擔保．．．（是否為了．．．帶寅○○，還打電話給寅○○？）是的，我問他到了沒有」（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，本院審理卷二Ｐ．２８４）等情相符。此外，此部分並有被告子○○所有之門號0000000000號行動電話一支、同案被告卯○○所有之門號0000000000號行動電話一支、被告子○○持有之白色粉末一包、同案被告卯○○持有之白色粉末二包扣案足資佐證，且前開扣案之白色粉末三包經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（其中被告子○○持有之一包淨重０˙三一公克，包裝重０˙一五公克，另同案被告卯○○持有之二包合計淨重０˙四九公克，包裝重０˙四六公克），有該局九十年七月十一日調科壹字第一００００一０四四、000000000號鑑定通知書二份在卷可參（參本院審理卷三Ｐ．５２－５３）。

（２）揆諸前開證人寅○○所為之證述及同案被告卯○○供證之情節，經核均大致相符，且同案被告卯○○並無施用第一級毒品海洛因之惡習，亦據同案被告卯○○於本院審理時供述無訛，核與臺灣高等法院被告全國前案紀錄表內容相符，足徵同案被告卯○○並無持有第一級毒品海洛因之動機，尤堪認同案被告卯○○前開供證伊被查獲之第一級毒品海洛因二包，係被告子○○交付伊作為帶領證人寅○○之代價三千元之擔保一節，應係屬實。再參以本案係證人寅○○因施用毒品為警查獲，乃於警方之監控下，配合警方打電話向被告子○○佯稱購買第一級毒品海洛因而查獲等情，有本院九十年度訴字第三五五號判決附卷足稽，在在均足證被告子○○確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂之情事無疑。

（３）第查，被告子○○雖辯稱伊當時係與同案被告卯○○、證人寅○○相約打撞球，並向同案被告卯○○借機車要去載證人寅○○，但同案被告卯○○不借，伊乃委請同案被告卯○○騎機車去載證人寅○○，而同案被告卯○○即向伊索取欠款三千元云云。同案被告卯○○於本院審理時亦附和被告子○○之辯解，而翻異供述改辯稱伊與被告子○○、證人寅○○確係要去打撞球云云。然同案被告卯○○就如何出面帶領證人寅○○及被告子○○何以同意給付三千元等情，乃陳稱：「當初是子○○叫我過去帶寅○○過來約定的距離約七十公尺的馬路邊，他要給我三千元，但是子○○身上沒有這麼多現金．．．（何以子○○不自己開車去帶子○○？）當時子○○開車去帶寅○○的話，他的車子要掉頭，所以我就騎機車比較方便．．．（為何子○○只要你去帶寅○○，就給你三千元的代價？）因為當子○○很有錢，我把他當作凱子．．．」云云，顯與被告子○○前開所辯全然不符，足見被告子○○前開所辯及同案被告卯○○前開翻異供述之所陳，顯均係意圖卸責勾串之詞，不足採信。又被告子○○另辯稱同案被告卯○○被查獲之海洛因二包非伊所有，亦非伊所交付云云，亦顯係狡辯之詞，洵無足採。

（４）又查，本案被告子○○及同案被告卯○○為警查獲時，雖未查獲證人寅○○虛偽向被告子○○約定購買之第一級毒品海洛因（按於被告子○○所駕駛之車牌號碼ＤＯ─０九九六號自小客車右前座腳踏墊下扣得之第一級毒品海洛因一包淨重０˙三一公克，包裝重０˙一五公克，顯與證人寅○○虛偽向被告子○○約定購買之第一級毒品海洛因二公克數量不相當）。然衡諸一般販毒者為避免為警查緝時人贓俱獲，乃多有將欲販賣之毒品先藏置交易處所附近隱密處，嗣取得購買毒品者交付之款項後，再指示購買毒品者自行至該隱密處所取出毒品之情事，是本件雖未查獲起出被告子○○欲販賣給同案被告卯○○之第一級毒品海洛因，亦不足採為對被告有利之認定。

２、綜上，被告子○○確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應堪予認定。

（二）連續轉讓第一級毒品海洛因部分：（參九十年度偵字第一八五八號偵查卷）１、訊據被告子○○固不否認九十年三月十九日晚上八時四十五分許，在新竹市○○路二四巷二號五樓同案被告甲○○房間內扣得之海洛因六包及於同案被告甲○○身著之長褲口袋內扣得之海洛因一包為其所有，惟矢口否認有轉讓第一級毒品犯行，並辯稱：九十年三月至五月間伊與同案被告甲○○係男女朋友關係，伊雖有同意同案被告甲○○使用毒品，但並非每次都同意云云。然查：

（１）被告子○○確有右揭連續轉讓第一級毒品海洛因予同案被告甲○○施用等情，業據被告子○○供稱確有同意同案被告甲○○使用伊所有之第一級毒品海洛因，且同案被告甲○○自行取用伊所有之第一級毒品海洛因時，伊亦未反對等情明確（參本院九十三年五月二十七日、九十三年六月一日審判筆錄），核與同案被告甲○○於本院審理時證述之情節大致相符（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄）。

（２）此外，並有九十年三月十九日晚上八時四十五分許，在新竹市○○路二四巷二號五樓同案被告甲○○房間內扣得之白色粉末六包及於同案被告甲○○身著之長褲口袋內扣得之白色粉末一包扣案足資佐證。且同案被告甲○○身著之長褲口袋內扣得之白色粉末一包（淨重０˙七三公克，包裝重０˙二０公克），經法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，業據本院以九十年度易字第八五七號判決認定無訛，有該刑事判決在卷足稽（參本院審理卷卷三）；另同案被告甲○○房間內扣得之白色粉末六包（標示為Ｈ＋，合計淨重八．三一公克，包裝重一‧０一公克，純度五二‧一六％，純質淨重四‧三三公克）），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，亦確均含第一級毒品海洛因成分，有該局九十年五月二日（９０）陸（一）字第九０一六六六九五號鑑定通知書附卷可證（參九十年度偵字第一八五八號偵查卷Ｐ．４４）。足證被告子○○前開自白扣案之第一級毒品海洛因七包確為伊所有，且有同意或不反對同案被告甲○○自行取用伊所有之第一級毒品海洛因等情，確與事實相符，堪認同案被告甲○○身著之長褲口袋內扣得之第一級毒品海洛因一包確為被告子○○所轉讓，而同案被告甲○○房間內扣得之第一級毒品海洛因六包則係被告子○○所有自行施用兼供轉讓即同案被告甲○○可自行取用之用無疑。

（３）被告子○○雖辯稱並非每次都同意同案被告甲○○自行取用云云，然被告子○○既已自承並不反對同案被告甲○○自行取用，即無解於被告子○○確有轉讓第一級毒品海洛因予同案被告甲○○施用犯行之成立。

２、綜上，被告子○○確有右揭連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行，亦堪予認定。

二、被告甲○○部分（即販賣第一級毒品海洛因未遂部分）：

（一）訊據被告甲○○固不否認有於九十年六月十三日晚上八時三十分許，接獲證人丙○○之電話後，即攜帶扣案如附表編號四所示之海洛因二包，而騎乘車牌號碼ＭＸＤ─三九六機車至約定之新竹市○○路、和平路口，欲交付給證人丙○○時為警當場查獲，旋又出於自由意志自願帶同警方至新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓其與同案被告戊○○共同居住處所扣得附表編號四所示之第一級毒品海洛因十八包、分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：伊未販賣海洛因給證人丙○○，證人丙○○雖有打伊之門號0000000000號行動電話給伊，但證人丙○○係很難過，要伊救他（按即提供毒品海洛因供解癮），當時伊本身有施用，伊就拿去給證人丙○○云云。經查：

１、證人丙○○就關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂部分於警詢之證述，乃屬審判外之陳述，且證人丙○○於本院審理時與證人即警員辛○○對質後，已就如何誘捕被告甲○○之情節為與警詢相同之陳述，已無刑事訴訟法第一百五十九條之二所指於警詢所為之陳述與審判中不符之情事，故證人丙○○就關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂部分於警詢之證述，應認無證據能力，亦無賦證據能力之必要，核先敘明。

２、被告甲○○確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂之事實，業據被告甲○○迭於警訊、偵查中自白供述：「九十年六月十三日下午二十時三十分許，綽號叫「阿賢」打電話要向我訂購新臺幣一萬二千元海洛因，約定二十一時在竹市○○路、和平路口交易，我騎乘ＭＸＤ─三九六機車攜帶二包海洛因．．．前往約定地點販售．．．在交易時就被警方當場逮捕．．．我帶警方至租住所竹市○○路一九二巷六二弄四二號查獲海洛因十八包及現場交易二包共二十包．．．安非他命一包．．．分裝袋三十九個．．．分裝匙三支、電子秤一台．．均是我所有．．．」（參九十年度偵字第三六八八號Ｐ．６－７）、「（警訊所說是否實在？）實在．．．扣案的東西都是我的，除監視器外．．．我昨天正好要拿海洛因給「阿賢」，他拿一萬二千元給我買四公克的海洛因」（參九十年度偵字第三六八八號Ｐ．３０背）等情明確。核與證人丙○○於本院審理時證述之情節相符，並據證人即警員庚○○、辛○○到庭證述無訛（均參本院九十三年四月二十九日審判筆錄，審理卷二）。此外，並有白色粉末二十包及分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台等扣案足資佐證，且扣案之白色二十包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克），有該局九十年七月九日（９０）陸（一）字第九０一七四五一八號鑑定通知書附卷可證（參九十年度偵字第三六八八號偵查卷Ｐ．５０）。足證被告甲○○前開所為自白，確與事實相符，堪足採為對被告甲○○不利之認定。

３、至被告甲○○嗣後於本院審理時翻異供述，改辯稱伊帶同警方至新竹市○○路一九二巷六二弄四二號二樓伊與同案被告戊○○共同居住處所扣得附表編號四所示之第一級毒品海洛因十八包、分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台等，均非伊所有，而係同案被告戊○○所有，且伊非販賣第一級毒品給證人丙○○，僅係提供給證人丙○○云云。然查，被告甲○○前開所辯，業據同案被告戊○○所堅決否認，且本案係證人丙○○於警方監控下，配合警方打電話向被告甲○○佯稱購買第一級毒品海洛因而誘捕查獲，足證被告甲○○確有右揭販賣第一級毒品海洛因未遂之情事無疑。據此，被告甲○○前開所辯，顯均係事後意圖卸責之詞，均不足採信。

（二）綜上，事證亦臻明確，被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，亦堪予認定。

三、被告戊○○部分（即共同販賣第二級毒品安非他命未遂部分）：

（一）訊據被告戊○○固不否認有於右揭時、地，騎乘機車搭載共犯乙○○攜帶九包安非他命至約定交易現場等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：扣案之安非他命九包係共犯乙○○寄放云云。經查：

１、共犯壬○○於右揭時地接獲偽裝為買客之警員丑○○撥打之行動電話而虛偽表示欲購買十萬元之安非他命，共犯壬○○應允後即聯絡共犯己○○，再由共犯己○○轉知共犯乙○○，經共犯乙○○表示綽號「阿炳」之被告戊○○手中持有約四台兩半之安非他命可完成該項交易，而由共犯壬○○居間敲定交易之時間、地點，於同年月四日晚上七時許，再由共犯己○○、壬○○搭乘司機陳漢洲所駕駛之自小客車，逕赴現場，經丑○○當場出示現金五萬元以取信於共犯壬○○後，約定交易地點為新竹市○區○路交通銀行園區分行處，共犯壬○○乃撥打共犯乙○○0000000000號之行動電話，告知已見到買方所攜帶之五萬元現款及交易地點後，共犯乙○○隨即攜帶被告戊○○交付內裝有九包安非他命之罐子，搭乘被告戊○○所騎乘之機車，於同日晚上九時許，到達上開交易地點，共犯乙○○即在提款機前，將裝於罐子內之九包第二級毒品安非他命取出置於提款機前供丑○○清點，丑○○清點無訛後，乃在該處之提款機提領五萬元之現場，而在將合計十萬元現款交予共犯乙○○點收之同時，表明身分，且另在場埋伏監控之其餘警員亦進入上址，共同將共犯乙○○逮捕，當場扣得乙○○所攜帶之安非他命九包（驗餘淨重一五三‧七三公克），當天只有騎機車之人跑掉，事隔幾天騎機車的人綽號叫「蘇炳」（即被告戊○○）亦被查獲等情，業據共犯乙○○、己○○及壬○○等人及證人丑○○（即內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊警員）分別在本院九十年度訴字第四九六號案件之偵查及該案審理時供述、證述屬實在卷，且該案並有結晶體九包扣案，而扣案之結晶體九包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦確均呈第二級毒品甲基安非他命反應（毛重共一五八點六公克、總淨重一五三點八九公克、驗餘淨重計一五三點七三公克），平均純度為百分之九十，有該局九十年七月二日刑鑑字第八七六七九號鑑驗通知書在卷足參（參內政部警政署保安警察第二總隊案卷），共犯乙○○、己○○、壬○○並經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第二一七號均判處有期徒刑三年十月，嗣經最高法院上訴駁回確定，並有臺灣高等法院九十一年度上訴字第二一七號刑事判決在卷可考。

２、再者，同案被告甲○○於偵查中及本院審理時亦前後一致證稱被告戊○○於九十年六月間曾拿安非他命至科學園區給綽號『阿汶』者，被告戊○○回來時猶稱差點被抓到，並表示交易對象係警察偽裝，伊幸運跑掉等情，經核確與前開被告戊○○供述及共犯乙○○證述之情大致相符。據此，足證被告戊○○確有與共犯乙○○、壬○○、己○○共同販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行無疑。

３、至共犯乙○○於本院審理時翻異部分供述，改供稱安非他命係伊寄放在被告戊○○那裡，後來警察偽裝要向伊買安非他命，伊才打電話叫被告戊○○將安非他命毒品送到科學園區云云，無非係意圖為被告戊○○卸責，而附和被告戊○○之辯詞，不足採信。另被告戊○○前開所辯，亦顯係狡辯之詞，無足採信。

（二）末查，販賣海洛因、安非他命均係重大違法行為，斷不可能公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。被告戊○○雖未詳實供認販入安非他命之數量及價格，致無法查得倘販賣既遂之利得若干；惟被告戊○○與偽裝之買主即警員丑○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），被告戊○○與偽裝買主之警員丑○○聯絡、交易安非他命，揆諸前開說明，衡情被告戊○○若非於前述交易完成後有利可圖之情，絕無平白甘冒被嚴查重罰之風險而與之交易之理。被告戊○○有營利之意圖，灼然甚明。

（三）綜上，事證亦臻明確，被告戊○○確有共同販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，亦堪予認定。

四、論罪、科刑：

（一）被告子○○部分：

１、所犯罪名：按販賣以出賣者有賣出之意思，販入者有購買之真意，且雙方就買賣標的之數量、價格等條件，均意思表示合致，始足完成買賣行為而成立販賣既遂。如事實欄二所示，被告子○○與證人寅○○形式上雖已就第一級毒品海洛因販賣之價格、重量等買賣條件為約定，然證人寅○○係為配合警方，而向被告子○○虛偽佯稱購買第一級毒品海洛因，原即無買受之真意，是被告子○○與證人寅○○事實上即不能真正完成買賣之行為，況被告子○○亦尚未將第一級毒品海洛因交付證人寅○○即被查獲，故被告子○○此部分所為，應僅止於未遂。核被告子○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（新舊法適用之比較，詳如後述），應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告子○○此部分所為已屬既遂，顯有未洽，惟此僅涉及犯罪階段之認定有誤，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。另公訴意旨起訴之犯罪事實並未載明被告子○○與同案被告甲○○有何共同販賣第一級毒品未遂之犯意聯絡或行為分擔，本院亦查無其他積極證據足以證明被告子○○與同案被告甲○○就被告子○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認同案被告甲○○就被告子○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，有何共同正犯可言，故起訴書於證據並所犯法條欄認同案被告甲○○就被告子○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，應與被告子○○成立共同正犯，亦有未洽，一併敘明。又被告子○○轉讓第一級毒品海洛因予同案被告甲○○，所為係另犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告子○○所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告子○○分別因販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品，而分別持有第一級毒品之低度行為，均為販賣未遂及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

２、連續犯：被告子○○先後多次轉讓第一級毒品海洛因，時間緊接，手法相同，又係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。

３、比較新舊法：查被告子○○行為後，毒品危害防制條例業經修正，並於九十三年一月九日起施行，被告子○○所為販賣第一級毒品未遂犯行，係犯修正「前」毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪即修正「後」之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，惟前開修正前、後之罪名、構成要件及法定刑均相同，僅關於「未遂」處罰之項次變更；另被告子○○所為轉讓第一級毒品犯行，則無論依修正前、後之規定，均係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，且修正前、後之罪名、構成要件及法定刑亦均相同，故依刑法第二條第一項前段規定，被告子○○所為販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品犯行，應均依裁判時之法律即已修正施行之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪處斷。

４、不適用修正施行之毒品危害防制條例第八條第六項規定之說明：按依九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第八條第六項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。查被告子○○所犯轉讓第一級毒品所轉讓之數量均不詳，自無從認定是否已達前揭規定之數量；況被告子○○所犯轉讓第一級毒品犯行，亦在該條例九十三年一月九日修正施行之前，自均無從依前開規定加重其刑。

５、量刑：爰審酌被告子○○為牟取不法利益，而販賣第一級毒品未遂，有戕害不特定多數人身心健康之虞，危害非輕，又無償提供第一級毒品，亦戕害他人身心，參以犯後猶矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別就所犯上開二罪量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

６、從刑：事實欄二如附表編號三所示扣案之被告子○○持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０˙三一公克，包裝重０˙一五公克），係被告子○○販賣第一級毒品未遂犯行被查獲時扣案；事實欄三如附表編號一所示扣案之被告子○○持有之第一級毒品海洛因六包（合計淨重八‧三一公克，包裝重一‧０一公克），係被告子○○供轉讓之第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另事實欄二扣案之門號0000000000號行動電話一支，係被告子○○所有供販賣第一級毒品未遂犯罪所用之物，應依同條例第十九條規定宣告沒收。

７、不另為沒收銷燬或沒收之諭知部分：另事實欄二扣案之同案被告卯○○持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧四九公克，包裝重０．四六公克），係同案被告卯○○因犯幫助販賣第一級毒品未遂犯罪所持有之毒品（詳如後述）；事實欄二扣得之第二級毒品安非他命一包，雖係在同案被告卯○○之機車查獲，惟同案被告卯○○辯稱該扣得之第二級毒品安非他命一包非伊所有或持有，可能係被告子○○之前向伊借用機車時所藏放等情；然被告子○○亦辯稱伊雖曾向同案被告卯○○借用機車，但該扣案之第二級毒品安非他命一包非伊所有等語，復查無證據足以證明該扣案之第二級毒品安非他命一包與被告子○○販賣第一級毒品未遂犯行有涉，自難認該扣案之第二級毒品安非他命一包與被告子○○販賣第一級毒品未遂犯行有涉；又事實欄二扣得之門號0000000000號行動電話一支，亦非被告子○○所有，而係同案被告卯○○所有供犯幫助販賣第一級毒品未遂犯罪用之物（亦詳如後述），爰均不於被告子○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行部分併為沒收銷燬或沒收之諭知。又事實欄三於同案被告甲○○身著之長褲口袋內扣得之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧七三公克，包裝重０‧二０公克），已係被告子○○轉讓予同案被告甲○○持有，而同案被告甲○○此持有第一級毒品部分，亦經本院以九十年度易字第八五七號判處罪刑確定，有該刑事判決暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；另事實欄三扣得未發現毒品成分之白粉一包、施用安非他命之工具玻璃頭二支、分裝吸管二支、大塑膠分裝袋三十九只、小塑膠分裝袋三百六十二只、電子磅秤一台、安非他命吸食器一組，均非違禁物，亦非被告子○○供轉讓第一級毒品犯罪所用之物；再事實欄三扣得之第二級毒品安非他命十一包，雖係第二級毒品，惟亦與被告子○○轉讓第一級毒品犯罪無涉（應由檢察官另行處分），亦均不於被告子○○所犯連續轉讓第一級毒品犯行部分併為沒收銷燬或沒收之諭知。再附表編號二、五、六所示之扣押物，雖均係被告子○○所有或持有，惟均無證據足以證明是否與被告子○○前開所犯販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品等犯行有涉，亦均不於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知（惟第

一、二級毒品部分，仍應由檢察官另行處分）。

８、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告子○○意圖營利，且基於概括之犯意，另自民國九十年三月中旬起至九十一年七月底止，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹縣、市各地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予楊吉平（業於九十年十一月十日死亡）、癸○○、綽號「金鳳」、「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用。又基於轉讓第一級毒品概括犯意，另自九十年三月間起至九十年五月間止，在新竹市○○路二四巷二號五樓等地，多次轉讓第一級毒品海洛因予同案被告卯○○，因認被告子○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌等語。經查：

（１）訊據被告子○○堅決否認另有前揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行，並辯稱未販賣第一級毒品海洛因予楊吉平、癸○○、綽號「金鳳」、「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用，亦未轉讓第一級毒品海洛因予同案被告卯○○等情。

（２）同案被告甲○○於偵查中雖供稱：「（與他交往過程中．．．）有販賣．．海洛因。我能記得有前來買毒品的有辰○○、楊吉平．．．綽號『阿昇』、『阿東』、『阿美姐』、癸○○等人。這些人是我親眼看到的，他們直接到延平路廖某住處購買，當時我常到廖某家，所以才知道」云云（見九十年度偵字第一九七八號偵查卷Ｐ．８０）；惟於本院審理時則翻異供述，改供稱：檢察官偵訊時，伊因太緊張才供稱被告子○○有賣海洛因給癸○○等人，偵訊時伊供稱被告子○○有販賣海洛因予楊吉平、癸○○、綽號「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用，係不實在之供述，伊不知癸○○施用之毒品從何而來，亦不知癸○○有無向被告子○○購買毒品，『阿昇』、『阿東』、『阿美姐』及楊吉平亦未向被告子○○購買毒品，伊亦未見過有人向被告子○○購買毒品云云（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２６３、２７１－２７３），顯然指述前後不一。況證人癸○○亦到院證稱：不認識楊吉平、寅○○、阿東、阿美姊、阿昇等人，亦未曾向被告子○○購買毒品等情（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２７７、２８０）。再者，關係人楊吉平業於九十年十一月十日死亡，有法務部戶役政連結作業系統資料附卷足徵，又是否確有綽號「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人，亦非無疑，況縱有其人，亦據同案被告甲○○供稱不知綽號「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人之真實姓名、住所等情明確（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２５８），致本院亦無從依職權傳喚調查。據此，同案被告甲○○前開於偵查中所為對被告子○○不利之供述，是否屬實，即非無疑，自難遽以採信。

（３）再同案被告卯○○於警訊中雖曾供稱：「我以前在音樂撞球廣場上班時，廖某所．．．會免費送我海洛因一至三千元給我吸食」云云（參九十年度偵字第三０七一號卷Ｐ．１３）；然於檢察官偵訊時亦翻異供述，改供稱未施用海洛因等語（參九十年度偵字第三０七一號卷Ｐ．３７背面、３８背面）；嗣於本院審理時更供稱伊無施用第一級毒品海洛因之惡習，核與臺灣高等法院被告全國前案紀錄表內容相符，亦如前述。從而，同案被告卯○○前開於警訊中所為對被告子○○不利之供述，亦難遽以採信。

（４）另證人孫志嚴於偵查中雖亦曾證稱綽號「金鳳」不詳年籍姓名者曾向被告子○○購買第一級毒品海洛因云云（見九十一年度偵字第一二五九號偵查卷Ｐ．６３－６４），惟此乃證人丁○○之單一指述，且有綽號「金鳳」不詳年籍姓名者亦非無疑，且無從查證，復無其他證據足以證明證人丁○○此部分之指述確與事實相符，故亦難遽採為對被告子○○不利之認定。

（５）綜上，公訴意旨認被告子○○另涉犯右揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以同案被告甲○○、卯○○之供述及證人丁○○之證述為憑，然同案被告甲○○、卯○○分別於偵查中及警訊時所為對被告子○○不利之供述，乃均難以採信，證人丁○○之單一指述，亦難遽採為對被告子○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告子○○另有此部分販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之情事，爰應就此部分為被告子○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告子○○前開論罪之販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品部分分別各有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。

（二）被告甲○○部分：

１、所犯罪名：如事實欄四所示，被告甲○○與證人丙○○形式上雖已就第一級毒品海洛因販賣之價格、重量等買賣條件為約定，然證人丙○○係為配合警方，而向被告甲○○虛偽佯稱購買第一級毒品海洛因，原即無買受之真意，是被告甲○○與證人丙○○事實上即不能真正完成買賣之行為，況被告甲○○亦尚未將第一級毒品海洛因交付證人丙○○即被查獲，故被告甲○○此部分所為，應僅止於未遂。核被告甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（新舊法適用之比較，詳如後述），應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告甲○○此部分所為已屬既遂，顯有未洽，惟此僅涉及犯罪階段之認定有誤，不生變更起訴法條之問題。又被告甲○○販賣第一級毒品未遂而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，應不另論罪。另公訴意旨起訴之犯罪事實並未載明被告甲○○與同案被告子○○、戊○○有何共同販賣第一級毒品未遂之犯意聯絡或行為分擔，本院亦查無其他積極證據足以證明被告甲○○與同案被告子○○、戊○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認同案被告子○○、戊○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，有何共同正犯可言，故起訴書於證據並所犯法條欄認同案被告子○○、戊○○就被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行，應與被告甲○○成立共同正犯，亦有未洽。

２、比較新舊法：查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業經修正，並於九十三年一月九日起施行，依前開比較新舊法適用之說明，被告甲○○所為販賣第一級毒品未遂犯行，應依裁判時之法律即已修正施行之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

３、量刑：爰審酌被告甲○○為牟取不法利益，而販賣第一級毒品未遂，亦有戕害不特定多數人身心健康之虞，危害非輕，參以犯後猶矢口否認犯行，惟尚坦承部分事實等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑。

４、從刑：事實欄四如附表編號四所示扣案之被告甲○○持有之第一級毒品海洛因二十包（合計淨重二十九‧六０公克，包裝重三‧九九公克，純度五十二‧八一％，純質淨重十五‧六三公克），係被告甲○○販賣第一級毒品未遂犯行被查獲時扣案，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另事實欄四扣案之分裝袋三十九個，分裝匙三支，電子磅秤一台，係被告甲○○所有供販賣第一級毒品未遂犯罪所用之物，應依同條例第十九條規定宣告沒收。

５、不另為沒收銷燬或沒收之諭知部分：另事實欄四扣案之被告甲○○持有之第二級毒品安非他命一包，雖係違禁物，惟與同時另扣案之殘渣袋四個、安非他命吸食器一組、監視器一組，均與被告甲○○所犯販賣第一級毒品未遂犯行無涉，且監視器一組，亦非被告甲○○所有，而係同案被告戊○○所有，爰均不於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知（惟第二級毒品安非他命部分，仍應由檢察官另行處分）。

６、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告甲○○意圖營利，且基於概括之犯意，另自民國九十年

一、二月間起至九十年六月上旬止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹市地區，連續多次販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿林」者施用，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：

（１）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與「事實相符」者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

（２）公訴意旨認被告甲○○另涉犯販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿林」者施用，乃以被告甲○○於警訊及偵查中之自白為論據。然被告甲○○嗣於本院審理時已翻異此部分之供述，並辯稱綽號「阿林」者係其所杜撰等語。然姑不論被告甲○○嗣後於本院審理時翻異供述所為之辯解是否可採，惟公訴人就被告甲○○前開警訊、偵查中自白之情節，並未舉證如何與事實相符，本院亦查無其他證據足以證明被告甲○○前開警訊、偵查中之自白確與事實相符，揆諸前開規定，被告甲○○前開警訊、偵查中之自白即無證據能力，自不足採為對被告甲○○不利之認定。

（３）綜上，被告甲○○此部分於警訊、偵查中之自白既無證據能力，不足採為對被告甲○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○另有此部分販賣第一級毒品之情事，原應就此部分為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告甲○○前開論罪之販賣第一級毒品未遂部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。

（三）被告戊○○部分：

１、所犯罪名：如事實欄五所示，警員丑○○係虛偽佯稱購買第二級毒品安非他命，故警員丑○○原無買受之意思，其虛與被告戊○○及共犯乙○○等購買毒品，意在求人贓俱獲，事實上即不能完成買賣毒品之行為，故被告戊○○所為，應僅止於未遂。核被告戊○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（新舊法適用之比較，詳如後述），並應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告戊○○此部分所為已屬既遂，顯有未洽，惟此僅涉及犯罪階段之認定有誤，不生變更起訴法條之問題。又被告戊○○販賣第二級毒品未遂而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，應不另論罪。另公訴意旨起訴之犯罪事實並未載明被告戊○○與同案被告甲○○有何共同販賣第二級毒品未遂之犯意聯絡或行為分擔，本院亦查無其他積極證據足以證明被告戊○○與同案被告甲○○就被告戊○○所犯販賣第二級毒品未遂犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自難認同案被告甲○○就被告戊○○所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有何共同正犯可言，故起訴書於證據並所犯法條欄認同案被告甲○○就被告戊○○所犯販賣第二級毒品未遂犯行，應與被告戊○○成立共同正犯，亦有未洽。

２、比較新舊法：查被告戊○○行為後，毒品危害防制條例業經修正，並於九十三年一月九日起施行，已如前述，被告戊○○所為販賣第二級毒品未遂犯行，係犯修正「前」毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪即修正「後」之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，惟前開修正前、後之罪名、構成要件及法定刑均相同，僅關於「未遂」處罰之項次變更，故依刑法第二條第一項前段規定，被告戊○○所為販賣第二級毒品未遂犯行，應依裁判時之法律即已修正施行之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

３、共同正犯：被告戊○○與共犯乙○○、己○○、壬○○就販賣第二級毒品安非他命未遂犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

４、累犯：查被告戊○○曾於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十三年度訴字第一０四一號判決判處有期徒刑二年，緩刑五年確定。嗣於八十四年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度易緝字第一一五號判決判處有期徒刑四月確定，而前開案件之緩刑宣告，亦經本院以八十五年度聲字第一００號裁定撤銷緩刑宣告確定，旋經接續執行，甫於八十六年七月八日縮短刑期假釋出獄，並於八十七年七月十一日假釋期滿，未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可稽，茲於執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪，應論以累犯，並就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（按法定刑無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減之。

５、量刑：爰審酌被告戊○○為牟取不法利益，而販賣第二級毒品未遂，亦有戕害不特定多數人身心健康之虞，危害非輕，參以其素行不佳，有前開前科紀錄表可參，所犯販賣未遂之數量非少，且犯後猶多方飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

６、從刑：扣案（參本院九十年度訴字第四九六號卷內之九十年度偵字第三四六七號卷）第二級毒品安非他命九包（毛重共一五八‧六公克、總淨重一五三‧八九公克、驗餘淨重計一五三‧七三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

７、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告戊○○意圖營利，且基於概括之犯意，另自民國九十年

一、二月間起至九十年六月上旬止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹市各地，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○施用，因認被告戊○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。經查：

（１）公訴意旨認被告戊○○另涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○施用，乃以證人丙○○於警訊中之證述為論據。

（２）然查，證人丙○○固係配合警方誘捕被告甲○○，而查獲被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，已如前述。惟證人丙○○並未證述被告戊○○有何販賣第二級毒品安非他命或向被告戊○○購買第二級毒品安非他命之情事， 公訴意旨認此部分業據證人丙○○證述在卷，乃顯有誤解。

（３）綜上，公訴意旨雖認被告戊○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，然顯無證據足以證明。此外，復查無其他積極證據足以證明被告戊○○另有此部分販賣第二級毒品之情事，原應就此部分為被告戊○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告戊○○前開論罪之販賣第二級毒品未遂部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。

貳、被告子○○被訴連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品；被告甲○○被訴連續販賣第二級毒品；被告戊○○被訴連續販賣第一級毒品均無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告子○○意圖營利，另基於概括之犯意，自民國九十年三月中旬起至九十一年七月底止，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹縣、市各地，連續多次販賣第二級毒品安非他命予楊吉平（業於九十年十一月十日死亡）、癸○○、寅○○、綽號「金鳳」、「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用；又基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自九十年三月間起同年至十二月間止，多次轉讓第二級毒品安非他命予辰○○、丁○○及同案被告卯○○等人。被告甲○○亦意圖營利，另基於概括之犯意，自九十年一、二月間起至同年六月上旬止，以門號0000000000號行動電話為聯工具，在新竹市地區，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○、綽號「阿林」等人施用。被告戊○○亦意圖營利，另基於概括之犯意，自九十年一、二月間起至同年六月上旬止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，在新竹市各地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予丙○○、綽號「小老虎」等人施用。因認被告子○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、第八條第二項轉讓第二級毒品罪嫌；被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌；被告戊○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院四十六年臺上字第八０九號亦著有判例。

三、關於被告子○○被訴連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品無罪部分：訊據被告子○○堅決否認有販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品犯行，並辯稱未販賣第二級毒品安非他命予楊吉平、癸○○、寅○○、綽號「金鳳」、「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用，亦未轉讓第二級毒品安非他命予辰○○、丁○○及同案被告卯○○等語。經查：

（一）關於被告子○○被訴連續販賣第二級毒品無罪部分：

１、同案被告甲○○於偵查中雖供稱：「（與他交往過程中．．．）有販．．．安毒。我能記得有前來買毒品的有辰○○、楊吉平．．．綽號『阿昇』、『阿東』、『阿美姐』、癸○○等人。這些人是我親眼看到的，他們直接到延平路廖某住處購買，當時我常到廖某家，所以才知道」云云（見九十年度偵字第一九七八號偵查卷Ｐ．８０）；惟於本院審理時則翻異供述，改供稱：檢察官偵訊時，伊因太緊張才供稱被告子○○有賣毒品給癸○○等人，偵訊時伊供稱被告子○○有販賣毒品予楊吉平、癸○○、綽號「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人施用，係不實在之供述，伊不知癸○○施用之毒品從何而來，亦不知癸○○有無向被告子○○購買毒品，『阿昇』、『阿東』、『阿美姐』及楊吉平亦未向被告子○○購買毒品，伊亦未見過有人向被告子○○購買毒品云云（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２６３、２７１－２７３），顯然指述前後不一。況證人癸○○亦到院證稱：不認識楊吉平、寅○○、阿東、阿美姊、阿昇等人，亦未曾向被告子○○購買毒品等情（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２７７、２８０）。再者，關係人楊吉平業於九十年十一月十日死亡，有法務部戶役政連結作業系統資料附卷足徵，又是否確有綽號「金鳳」、「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人，亦非無疑，況縱有其人，亦據同案被告甲○○供稱不知綽號「「阿東」、「阿昇」、「阿美姊」等人之真實姓名、住所等情確（參本院九十三年五月二十七日審判筆錄，審理卷二Ｐ．２５８），致本院亦無從依職權傳喚調查。據此，同案被告甲○○前開於偵查中所為對被告子○○不利之供述，是否屬實，即非無疑，自難遽以採信。再者，證人孫志嚴於偵查中雖指稱綽號「金鳳」不詳年籍姓名者曾向被告子○○購買第一級毒品海洛因云云（詳如前述），然並未指稱綽號「金鳳」不詳年籍姓名者有向被告子○○購買第二級毒品安非他命之情事，公訴意旨未查，率認綽號「金鳳」不詳年籍姓名者曾向被告子○○購買第二級毒品安非他命，亦非有據。

２、證人寅○○於警訊中雖亦曾證稱：「於九十年三月份起．．．安非他命則一次買一千元或二千元不等，購買地點均臨時由廖某決定，但地點不固定，只不過都是在新竹市區」等語（參九十年度偵字第三０七一號號卷Ｐ．１６），然此僅為證人寅○○之單一指述，復無其他證據足以證明證人寅○○此部分之指述確與事實相符，故亦難遽採為對被告子○○不利之認定。

３、綜上，公訴意旨認被告子○○另涉犯右揭連續販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告甲○○及證人寅○○之供、證述為憑，然同案被告甲○○於偵查中所為對被告子○○不利之供述，尚難以採信，另證人寅○○之單一指述，亦難遽採為對被告子○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告子○○有何連續販賣第二級毒品之情事，爰就此部分為被告子○○無罪之諭知。

（二）關於被告子○○被訴連續轉讓第二級毒品無罪部分：

１、查同案被告卯○○自警訊、偵查中以迄本院審理時均未曾供稱被告子○○有轉讓第二級毒品安非他命供其施用之情事。甚且，同案被告卯○○於警訊時更供未施用第二級毒品安非他命等情明確（參九十年度偵字第三０七一號號卷Ｐ．１２），故公訴意旨認被告子○○轉讓第二級毒品安非他命供同案被告卯○○施用，已據同案被告卯○○陳述甚詳，乃顯有誤解，尚屬無據。

２、證人丁○○、辰○○雖分別於偵查中證稱：「．．．九十年十二月間．．．廖男到我．．．住處．．．拿出一包安非他命請我用」（參九十一年度偵字第一二五九號卷Ｐ．６３）、「九十年三月間我到廖某延平路住處四、五次．．若見到他桌上放安毒，我就拿來用，前後約三次．．．是他送我吸食」等語（參九十年度偵字第一九七八號卷Ｐ．１０２），然此亦僅為證人丁○○、辰○○各別之單一指述，復無其他證據足以證明證人丁○○、辰○○此部分之指述確與事實相符，故亦難遽採為對被告子○○不利之認定。

３、綜上，公訴意旨認被告子○○另涉犯右揭連續轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告卯○○及證人丁○○、辰○○之供、證述為憑，然同案被告卯○○並未供稱被告子○○有轉讓第二級毒品安非他命之情事，另證人丁○○、辰○○各別之單一指述，亦難遽採為對被告子○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告子○○有何連續轉讓第二級毒品之情事，爰就此部分亦為被告子○○無罪之諭知。

四、關於被告甲○○被訴連續販賣第二級毒品無罪部分：

（一）訊據被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，並辯稱未販賣第二級毒品安非他命予丙○○及綽號「阿賢」者，綽號「阿賢」者係伊所杜撰等語。

（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與「事實相符」者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

（三）查證人丙○○固係配合警方誘捕被告甲○○，而查獲被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，已如前述。惟證人丙○○並未證述被告甲○○有何販賣第二級毒品安非他命或向被告甲○○購買第二級毒品安非他命之情事，公訴意旨認此部分亦據證人丙○○證述在卷，乃顯有誤解。

（四）又被告甲○○於偵查中雖自白供稱曾販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿林」者，然被告甲○○嗣於本院審理時已翻異此部分之供述，並辯稱綽號「阿林」者係其所杜撰等語。據此，姑不論被告甲○○嗣後於本院審理時翻異供述所為之辯解是否可採，惟公訴人就被告甲○○前開偵查中自白之情節，並未舉證如何與事實相符，本院亦查無其他證據足以證明被告甲○○前開偵查中之自白確與事實相符，揆諸前開規定，被告甲○○前開偵查中之自白即無證據能力，自不足採為對被告甲○○不利之認定。

（五）綜上，公訴意旨認被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○部分，業據證人丙○○證述在卷云云，乃屬無據。又被告甲○○於偵查中所為曾販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿林」者之自白，亦無證據能力，而不足採為對被告甲○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○另有此部分販賣第二級毒品之情事，自應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。

五、關於被告戊○○被訴連續販賣第一級毒品無罪部分：

（一）訊據被告戊○○堅決否認有販賣第一級毒品犯行，並辯稱未販賣第一級毒品海洛因予丙○○及綽號「小老虎」者等語。

（二）查證人丙○○固係配合警方誘捕被告甲○○，而查獲被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，已如前述。而證人丙○○於警訊中雖證稱有向綽號「蘇炳」之被告戊○○購買第一級毒品海洛因等語，惟嗣後於本院審理則改證稱未曾向被告戊○○購買第一級毒品海洛因等情。據此，證人丙○○之證述既有前後不一之情事，復無其他證據足以證明證人丙○○所為警訊不利於被告戊○○之證述屬實，自難採為對被告戊○○不利之認定。

（三）第查，綽號「小老虎」係警員丑○○所喬裝，並因而誘捕查獲被告戊○○及共犯乙○○等共同販賣第二級毒品未遂犯行，詳如前述，此外並無被告戊○○有何販賣第一級毒品海洛因予綽號「小老虎」者之任何事證，公訴意旨併此一併起訴認被告戊○○有販賣第一級毒品海洛因予綽號「小老虎」者，亦屬無據。

（四）綜上，證人丙○○所為不利於被告戊○○之證述，既難採為對被告戊○○不利之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告戊○○有此部分販賣第一級毒品之情事，自應就此部分為被告戊○○無罪之諭知。

叁、免訴部分（被告卯○○）：

一、本件公訴意旨略以：被告卯○○明知同案被告子○○從事販毒，而寅○○於九十年五月十四日晚上，以行動電話聯繫同案被告子○○，虛偽佯稱欲購買七千元之海洛因二公克，同案被告子○○惟恐被警方查緝，乃商請被告卯○○前往新竹市（起訴書誤載為新竹縣竹北市○○○路與中山路口，先過濾後，再帶領寅○○至距離該路口七十公尺處，向同案被告子○○購買海洛因，同案被告子○○並先贈予海洛因二包及安非他命一包，詎被告卯○○竟基於幫助販賣第一級毒品之犯意，將毒品藏放在騎乘之車牌號碼ＦＭＮ─六六三號機車腳踏墊底下，並於當日晚上八時三十分許，前往帶領寅○○，然在該路口即為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧四九公克，包裝重０．四六公克）、第二級安非他命一包，因認被告卯○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例可資參照。

三、訊據被告卯○○固不否認有於右揭時、地以三千元之代價，並由同案被告子○○暫以海洛因二包供擔保，而出面為同案被告子○○帶領證人寅○○等情，惟矢口否認有幫助販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱伊不知同案被告子○○係要販賣毒品海洛因給證人寅○○云云。經查：

（一）本案確係證人寅○○因施用毒品案件為警查獲，為配合警方供出毒品來源，遂以電話向同案被告子○○虛偽佯稱欲購買七千元之海洛因二公克，同案被告子○○應允後，即與證人寅○○約定在新竹市○○路、中山路口交易。惟同案被告子○○惟恐被警方查緝，乃以三千元之代價商請被告蔡宜卯○○騎乘車牌號碼ＦＭＮ─六六三號機車前往前開約定之處所帶引證人寅○○，並暫以交付海洛因二包為擔保（即待同案被告子○○交付三千元，被告蔡士勇即將海洛因二包交還子○○），同案被告子○○則在距前開約定之新竹市○○路、中山路口約七十公尺處之中山路北上車道路邊停車等候。嗣被告卯○○於同日晚上八時三十分許，果騎乘車牌號碼ＦＭＮ─六六三號重型機車至前開約定之新竹市○○路、中山路口，欲帶領證人寅○○至距離該路口約七十公尺處之新竹市○○路北上車道路邊與同案被告子○○交易，然隨即為警查獲，並當場在被告卯○○騎乘之車牌號碼ＦＭＮ─六六三號重型機車腳踏墊下扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重０‧四九公克，包裝重０．四六公克）、第二級毒品安非他命一包，再於同日晚上八時四十五分許，在新竹市○○路、中山路口之中山路北上車道七十公尺處查獲同案被告子○○，致同案被告子○○無法遂行販賣第一級毒品海洛因等情，業據被告卯○○迭於警訊、偵查及本院審理時供述明確，並據證人寅○○於警訊、偵查中證述之情節大致相符，已詳如前述。此外，並有被告卯○○持有之白色粉末二包扣案足資佐證，且前開扣案之白色粉末二包經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重０‧四九公克，包裝重０．四六公克），有該局九十年七月十一日調科壹字第一００００一０四四號鑑定通知書在卷可參。足見被告卯○○前開所為不利於己之供述，應與事實相符，堪足採信。被告卯○○嗣於本院審理時辯稱不知同案被告子○○係要販賣毒品海洛因給證人寅○○云云，顯係避重就輕、意圖卸責之詞，不足採信。

（二）第查，本案雖同時於被告卯○○騎乘之機車內另查獲之第二級毒品安非他命一包，有扣案之第二級毒品安非他命一包足資佐證，惟被告卯○○辯稱該扣得之第二級毒品安非他命一包非伊所有或持有，可能係同案被告子○○之前向伊借用機車時所藏放等情；參以同案被告子○○亦坦承確曾向被告卯○○借用機車，且被告卯○○既不否認前開扣案之第一級毒品海洛因二包係同案被告子○○交付作為帶領證人寅○○代價之擔保，倘扣案之第二級毒品安非他命一包亦係該代價之擔保，被告卯○○自無否認之必要。據此，被告卯○○辯稱扣案之第二級毒品安非他命一包非伊所有或持有，亦非同案被告子○○交付作為帶領證人寅○○代價之擔保一節，應堪採信。

（三）綜上，事證已臻明確，被告卯○○確有幫助販賣第一級毒品未遂犯行，應堪認定。

四、核被告卯○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告卯○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，尚有未洽。

五、惟查，被告卯○○係因幫助販賣第一級毒品未遂而持有第一級毒品海洛因，顯然被告卯○○所犯幫助販賣第一級毒品未遂及持有第一級毒品海洛因犯行間，應具有牽連犯之裁判上一罪關係，而被告卯○○因犯幫助販賣第一級毒品未遂而持有第一級毒品海洛因犯行部分，則經本院以九十一年度易字第二九五號判決判處有期三月確定（另涉犯持有第二級毒品部分判處有期徒刑二月，並定應執行刑為有期徒刑四月），有該刑事判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按。揆諸前開說明，被告卯○○所犯幫助販賣第一級毒品未遂部分，即為前開確定判決既判力效力所及，公訴人就此曾經判決確定之案件再行起訴者，依法自應為免訴判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。

臺灣新竹地方法院刑事第三庭