臺灣新竹地方法院95年度訴字第304號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第304號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ （現另案於臺灣新竹監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4495號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院以81年度臺上字第1217號判決判處有期徒刑6年6月確定，自81年8月4日入監執行，於84年1月25日因縮短刑期假釋出監。又於85年及86年假釋期間，因違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，經臺灣高等法院及本院分別以85年度上訴字第1040號、85年易字第2574號、85年上易字第1465號判決判處有期徒刑1年、7月、1年2月確定，經撤銷假釋執行殘刑至90年1月29日因縮短刑期假釋出監，惟於90年及91年間之假釋期間內，又施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，假釋再次遭撤銷，應另執行殘刑2年8月，自91年9月13日入監執行，於94年2月13日因縮短刑期執行完畢。猶不知警惕，於94年8月11日凌晨4時許，在其位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處，受年籍不詳之友人姓名為「江志明」之成年男子所託，將具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為0000000000號，應予更正）及具殺傷力之直徑約8.4mm金屬彈頭之土造子彈7顆（起訴書誤載為9顆，業經公訴人當庭更正，其中2顆已試射）放置一個黑色置物袋中，寄藏於戊○○上揭住處車庫內已遭部分拆解之機車踏板上，嗣於同日為警持本院所核發搜索票前往上址時執行搜索時查獲，並扣得該黑色置物袋中所放置之上揭改造手槍1把、土造子彈7顆（起訴書誤載為9顆，業經公訴人當庭更正）及行動電話1支（序號為000000000000000號，含電池及SIM卡）。

二、案經新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。

二、認定被告有罪所憑證據及理由：

（一）訊據被告否認有何寄藏扣案槍彈之犯行，辯稱：不清楚警察係於何處搜到扣案槍枝？亦不知情有扣案之槍彈，而警察於搜索過程當中有讓「江志明」之人進入家中之車庫云云。惟被告對於上揭受「江志明」之託而寄藏上揭槍彈之事實，於警詢（被告坦承扣案槍彈為「江志明」所交付，惟筆錄記載交付之時間為製作警詢筆錄之94年8月12日當天，然被告已於94年8月11日為警查獲，「江志明」當無可能於當天凌晨至被告家中交付扣案槍彈，參以被告經移送檢察官進行第一次偵訊之內容以觀，是該警詢筆錄上所指「今天」，應係指94年8月11日查獲當天凌晨4時許，附此指明）及檢察官第一次偵訊時均自白不諱（偵卷第9、30頁）。惟其於檢察官第二次偵查時改口稱：不知情上揭槍彈是否在其住處中搜到？該槍彈是「江志明」拿去放的云云（偵卷第68頁）。再於本院準備程序中供稱：不知情有扣案之槍枝，而警察搜索當時並沒有找到槍械，是到警察局時警察將槍枝放在桌上說這把槍是誰的？而警察在搜索當時讓「江志明」進入我家車庫中云云（本院卷95年4月28日筆錄）。

（二）查被告於本院準備程序乃至審理時，均未對上揭警詢及偵查中之自白提出任意性之抗辯，而對於事後翻異初供之原因，則辯稱：上揭自白係因施用毒品後，藥癮發作所以所述並不實在云云；復又辯稱：係警察告知承認即可交保，所以才會於警詢及偵查中承認云云。查被告自員警進行搜索乃至警詢當中之精神狀況係屬清醒並無藥癮發作情形，業經證人警員丙○○、警員甲○○及當天一同為警查獲之他案被告丁○○於本院審理中證述明確。且如被告所辯其確不知情有扣案槍彈之存在為真，參以被告自80年間起屢因違反麻醉藥品管理條例、詐欺等案件而經歷警詢及偵審過程，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，又豈會僅因畏懼恐遭收押而承認此最輕本刑有期徒刑3年以上之寄藏槍彈之重罪？

（三）扣案之上揭槍彈確係由新竹縣警察局新埔分局褒忠派出所警員丙○○在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處之車庫當中進行搜索而查獲等情，業據證人即警員丙○○及新竹縣警察局新埔分局警備隊長甲○○到庭證述明確，雖證人丙○○及甲○○就當天搜索過程當中就除證人丙○○警員外，是否另有員警至被告住處1樓進行搜索；是否於搜索發現槍彈後，要求被告等人現場辨識；被告是否有當場承認槍彈為被告所有等情或有出入，惟上述證人於本院審理時之證述已距離搜索當時近1年5月餘，則2位證人對整個搜索過程記憶或有不清晰而有出入應屬當然，惟對於上揭扣案槍彈係從在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處之車庫中搜索查扣則屬一致，是尚難僅因此出入，而遽認上揭2位證人所為證述不可採信。復有本院94年度聲搜字第395號搜索票影本、新竹縣警察局新埔分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（目錄表中漏載子彈7顆部分，業據證人甲○○於本院審理時證述明確，扣押物品清單當中確係有記載子彈7顆）各1件及現場查扣改造槍支1枝及土造子彈7顆之照片2張附於偵查卷中，並有扣案之槍彈可證。又被告於本院審理中供述：警員於查獲槍彈當時，被告及其他在場之人均在2樓，而警於查獲槍彈後並未當場由被告辨識等情，核與證人丁○○就此部分之證述相符，而證人丙○○及甲○○對於是否有當場帶同被告在查獲槍枝地點之1樓加以指認之證述並不相符，惟縱執行本案搜索之員警，在搜索過程當中，未於搜索到槍彈當場要被告當場指認，以避免爭議，在值勤技巧上應有改進空間，然無法以此逕行推論該查獲之槍彈非從被告上揭住處之車庫中查獲。

（四）又被告於警詢及本院審理時分別供稱：行動電話通話號碼0000000000號係「江志明」所使用；而被告本人則使用0000000000號之行動電話通話號碼，而依行動電話通話號碼0000000000號，自94年8月11日凌晨3點2分25秒起至3點50分59秒之通話基地台位置（除3時37分54秒之通話位置外）均為在新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂等情，此有0000000000通話號碼之雙向通聯紀錄附於偵查卷中可按（偵卷第93頁）。而被告使用0000000000號之行動電話通話號碼，自94年8月11日凌晨2時29分07秒開始至當日上午8時1分21秒止之通話基地台位置均為在新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂等情，此有0000000000號通話號碼之雙向通聯紀錄附於偵查卷中可按（偵卷第73至75 頁）。則在通聯紀錄所顯現「江志明」與被告使用上揭各該號碼行動電話，於94年8月11日即員警搜索當天凌晨3時許，通話位置係於同一基地台，且位置均位在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處鄰近之新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂以觀，雖「江志明」所使用0000000000號通聯紀錄僅至94年8月11日凌晨3點2分25秒起至3點50分59秒為止，然其最後通話時間已與被告在警詢及第一次偵訊當中所自白，「江志明」係94年8月11日凌晨4、5時到被告家中將槍彈交付寄放之時間、地點等情相符。又扣案之槍彈確係由被告家中車庫經搜索而查獲等情已如前述，並有經搜索而查獲之槍彈扣案可稽。又為警於所查扣之黑色袋中除上揭改造槍枝1枝、子彈7顆外尚有行動電話1支（手機序號為000000000000000號）等情，業據證人丙○○在偵查中及本院審理時均證述明確，並有該行動電話扣案，而被告於本院審理時亦供述該查獲之行動電話係其於遭警查獲前一天即8月10日借予「江志明」，該行動電話為其所有等情明確。核與證人丁○○於本院審理時證述：該扣案行動電話為被告所有，而被告於94年8月11日上午曾以公共電話聯絡，告知該行動電話借給「江志明」等語相符，則上揭改造槍枝1枝、子彈7顆於查獲當時與被告借予「江志明」之行動電話放置在同一個黑色之置物袋中，亦可佐證被告於警詢及第一次偵訊中所自白，該扣案槍彈確係由「江志明」所交付，應為真實。

（五）該扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認送鑑改造槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送驗改造子彈7顆，經認均係具直徑約8.4mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局94年8月29日刑鑑字第0940127023號鑑定書及照片在偵查卷可證。

（六）雖被告供述其母親告知其於警察搜索期間，「江志明」曾在家中車庫出現云云，惟在搜索過程當中並未發現其他人進出被告家中等情，業據證人丙○○及甲○○於本院審理時證述明確，則被告所辯顯係卸責之詞，無法為被告有利之認定。又扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局採集該手槍上指紋，經化驗結果，未採集到可資比對之指紋等情，有該局95年10月16日刑紋字第0950142253號鑑驗書1紙附於本院卷內可按，惟尚無法以該改造手槍上未採集到可資比對之指紋，而為被告有利之認定。

（七）又被告於偵查中雖有具體指認姓名為「江志明」之人，惟事後翻異其詞，又證人丁○○審理中雖指證該姓名為「江志明」之人，雖曾於案發前出現於被告家中，但並未見到被告所指姓名為「江志明」之人，曾交付物品予被告，而被告具體指認姓名為「江志明」之人，於偵查中經檢察官訊問亦否認有交付上揭槍彈予被告，是依現存證據尚無法遽已認定被告所指姓名為「江志明」之人為何人，年籍資料為何？此部分應由偵查機關續行偵查，附此指明。

（八）綜上所述，被告上揭警詢中及第一次偵訊所供該槍彈係名為「江志明」之年籍不詳之成年男子所寄藏，應與事實相符，而可採信，被告上揭所辯均無值採信，犯行明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）論罪：按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字3400號判例意旨參照）。次查本案被告寄藏上揭改造手槍及土造子彈行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，同條例第12條第4項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣3元以上。而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1千元以上。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，至其持有上開槍、彈之行為為寄藏之當然結果，不另論罪。

（二）單純一罪：而被告同時持有土造子彈7顆，因該7顆土造子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所禁止持有之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，應論以單純一罪。

（三）想像競合犯：被告以一寄藏行為同時寄藏上開手槍及子彈，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，而依一般法律適用原則，應適用裁判時之新法，附此敘明。

（四）累犯：被告前有如事實欄所載之前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（五）量刑：爰審酌被告寄藏槍、彈之動機、寄藏槍枝、子彈之數量，對社會治安造成可能之危害，犯罪後不知悔改，於本院審理時猶虛詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

（六）罰金易服勞役之標準：被告行為後，刑法第42條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，並依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

（七）沒收：扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直經約8.4mm金屬彈頭之土造子彈5顆，均為違禁品，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至原扣案具有殺傷力之直經約8.4mm金屬彈頭之土造子彈2顆，於鑑驗過程中因試射擊發，已失其違禁物之性質，不予宣告沒收。另扣案之行動電話1支（序號為000000000000000號，含電池及SIM卡）非違禁品，亦非被告供本案犯罪所用，依法不得宣告沒收，附此指明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第47條，第55條、修正後第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林鳳師到庭執行職務。