臺灣新竹地方法院96年度訴字第87號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第87號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現因另案於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2870號、96偵緝字第75號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間因犯搶奪、加重強盜罪，經臺灣台北地方法院以89年度訴字第1146號判決分別判處有期徒刑6 月、3 年6 月，甲○○不服提起上訴，嗣搶奪罪部分因撤回上訴而確定，加重強盜罪部分則經臺灣高等法院以91年度上訴字第1311號判決判處有期徒刑1 年2 月，該2 罪嗣再經臺灣高等法院以91年度聲字第1202號裁定定應執行有期徒刑1 年6月確定，於93年2 月2 日縮刑期滿執行完畢。猶不知改過，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之改造子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可均不得擅自持有，竟仍基於持有具有殺傷力改造手槍、改造子彈之犯意，於95年5 月9 日2 時許在臺北市福和橋附近，自真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子處，收受如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、編號2具有殺傷力之八釐米改造子彈4 顆（另有2 顆經送鑑定後認不具有殺傷力）、編號3 至5 不具有殺傷力之八釐米改造子彈半成品15顆、改造子彈2 顆、改造子彈彈殼1 顆後，攜帶於身上，而未經許可持有之（未具殺傷力之子彈均不成立犯罪）。

二、嗣甲○○於95年5 月10日將附表編號1 、2 所示之槍、彈放置於其所有之褐色手提袋中，將附表編號3 至5 所示不具有殺傷力之改造子彈、改造子彈半成品、彈殼放置於其車號為6330－EJ之自用小客車內，然後駕駛該車前往桃園縣楊梅鎮拜訪友人丙○○（現經本院發布通緝中），其因缺錢花用，乃向丙○○提議：其之前曾代陳英蜞出面與丁○○處理債務，欲前往新竹市區內向丁○○索取錢財，希望丙○○陪同前往等語，丙○○應允之，其等乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日21時30分許由甲○○駕駛上開車輛搭載丙○○前往丁○○位於新竹市○○街18號1 樓之住處（即天元旨安宮），見丁○○暫未在家，乃先委託在場之丁○○友人蔡文銓撥打電話請在外之丁○○回來，待丁○○返家後，甲○○乃對丁○○表示：因為有很多案件在身上，正在跑路，是否可幫忙調錢新台幣5 萬至10萬元給他們，他們隨便去押一個人就有錢，現在跑路多一條少一條都一樣等語，且自褐色手提袋內取出1 顆子彈於手上把玩，並刻意將袋內之槍枝顯露予丁○○看見，丙○○則在旁把風裝腔助勢，均暗示丁○○倘不交付錢財，生命或身體安全將受到威脅，而以此方式恐嚇丁○○交付財物，致丁○○心中畏懼，除在場慢慢與甲○○、丙○○等2 人應酬周旋外，另亦暗自委請在旁之蔡文銓報警，經警於同日23時30分許前往現場後當場將其等逮捕，並於甲○○棄置於該址大門後方之褐色手提袋內扣得如附表編號1 之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，其內並有編號2 所示之改造子彈5 顆）、編號2 所示之1 顆空彈殼，嗣經甲○○同意後再於其所駕駛之上開車輛內搜索扣得附表編號3 至5 所示無殺傷力之改造子彈、改造子彈半成品及彈殼，甲○○、丙○○等2 人共同恐嚇取財犯行因而未能得手而未遂。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查：本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡卷內之書證及物證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故卷內之書證及物證，均得採為證據，亦先此敘明。

二、上開犯罪事實，均據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，且查：

㈠犯罪事實部分，核與證人丙○○於警詢、偵查中所述：「警方在甲○○的手提包內查獲改造手槍1 支、彈匣1 個（含改造子彈5 顆）、空彈殼1 顆，又於車內查獲改造改造子彈成品2 顆、改造子彈半成品15顆、空彈殼1 顆等物，均為甲○○所有」、「我事先不知道那包包裡面有裝甚麼東西，我在車子的時候沒有看到他拿那個包包，是他到天元旨安宮才從他駕駛座正下方拿出來的」等語（偵查卷頁28、29、69），證人丁○○於警詢中證述：「扣案之褐色手提包內有改造槍枝1 支，彈匣內有5 發子彈，是綽號熊貓之被告隨身攜帶過來，而且我跟他相處2 個小時的時間，他一直夾在腋下，並有拿出子彈研磨，在他拿出子彈時我有從手提包拉鍊縫隙看見那把槍」等語相符（偵查卷頁34），且有警方自被告褐色手提袋內扣得如附表編號1 、2 所示之槍彈在卷可證，該扣案之槍、彈，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認附表編號1 之槍枝，係仿FN廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力；另附表編號2 之改造子彈6 顆，均係由直徑8.9MM 、長度16.7 1MM金屬彈殼，及直徑7.91MM金屬彈頭組合而成之土造子彈，其中1 顆，送鑑時彈頭殼即已分離，且彈殼內不具火藥，非為子彈之完整結構，認不具殺傷力，餘5 顆，經採樣2 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力等情，均有該局95年6 月23 日 刑鑑字第0950070822號槍彈鑑定書1 份在卷足憑（偵查卷頁131） 。

㈡犯罪事實部分，核與證人丙○○於警詢和偵查中所述：「案發當天，甲○○過來桃園找我‧‧他有跟我說要去跟朋友拿一些錢，後來就到培元街附近1 間宮，到了以後，下車前他要我不要講話，他怎麼講我跟著講就好了，進去後屋主不在，我們就請裡面的人跟屋主聯絡，屋主回來後他們在閒聊，我在旁邊聽‧‧結果甲○○從他的包包拿一顆子彈出來，邊磨子彈邊聊天，並跟屋主的徒弟借挫刀，邊磨子彈邊聊天，後來跟屋主說可不可以跟你調10萬元‧‧」等語（偵查卷頁172 、173） ，證人丁○○於警詢、偵查中證述：「‧‧期間熊貓（按：即被告）從隨身攜帶之手提包內拿出1 顆子彈，以指甲挫刀磨該顆子彈彈頭‧‧在整個過程中「熊貓」跟阿龍（按：即丙○○）有提到隨便押1 個人就有錢，不用在這邊等那麼久，讓我心驚膽跳，我怕我是他們押人的目標，並且要求我向其他朋友調借，表明現再已經跑路多一條少一條都一樣，讓我更加害怕‧‧」等語相符（偵查卷頁33、144 、165） ，且有如附表編號1 、2 所示之槍、彈扣案可憑。

㈢綜上，被告甲○○之自白乃與事實相符，其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，該規定係規範法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故本身雖經修正，然尚無比較新舊法之問題，應一律適用該規定為「從舊從輕」之比較。另比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形為比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦可資參照。經查：１被告行為時之刑法第33條第5 款原規定主刑之種類如下：「

五、罰金：1 元以上」；該條款嗣修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1 千元，比較修正前後之規定，修正後之法律並未較有利被告。２被告行為後，刑法第28條之規定，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第28規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，則新舊法就共同正犯之範圍即有變動，乃屬行為可罰性要件之變更，而屬犯罪後法律有變更，惟本案被告與共同被告丙○○共同犯恐嚇取財未遂罪犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論新舊法即均屬共同正犯。３被告行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1元以上3 元以下折算一日。」，依被告行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日；惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段業已規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。４被告行為時，刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告。５經為上開整體比較後，倘整體適用修正後之法律，因被告得以適用較高數額之易服勞務折算標準，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後之上開法律。

四、論罪科刑：

㈠核被告甲○○於犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；另於犯罪事實所為，係觸犯刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財未遂罪。被告於犯罪事實中，與共同被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書犯罪事實欄僅記載「被告與共同被告丙○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡」，而為上開恐嚇取財犯行，然於論罪法條欄卻認被告與共同被告丙○○就被告犯罪事實部分係共同正犯，顯為誤載，應予更正。被告1 次持有如附表編號1 、2 所列具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪處斷（新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更）。

㈡另「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持之犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」（最高法院90年度臺上字第1035號、93年度台上字第187 號判決意旨均可參照），經查：被告持有上開槍、彈之起因，係因為年輕好奇及自認威風，並非欲持以犯罪，嗣因缺錢方臨時起意對丁○○犯恐嚇取財罪，業據被告當庭坦承在卷，則被告持有上開槍、彈之初，既未有持以犯恐嚇取財之犯意，則其上開2 罪名，應係屬犯意各別，罪名不同，而應數罪併罰之法律關係，檢察官認係具有方法、目的之牽連關係，請求依牽連犯之規定從一重處斷，自有未洽。

㈢被告有如事實欄所示之前科紀錄，而受有期徒刑之宣告，甫於93年2 月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告在上開有期徒刑執行完畢後，於5 年以內「故意」犯本件有期徒刑以上之2 罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，論以累犯，並均加重其刑）；被告於犯罪事實恐嚇取財犯行部分，同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。

㈣被告於犯罪事實中，已著手於恐嚇取財之犯行，然因被害人及時報警到場處理，而未能得手，為未遂犯，爰減輕其刑（被告行為時刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，為關於一般未遂犯處罰效果之規定；被告行為後，為求一般未遂犯與不能未遂犯於立法體例上有所區隔，上開條文前段，乃修法改列於第25條第2 項後段，觀諸上開變更，僅屬刑法條文條次變更及用語文字之修正，並不影響被告未遂犯之認定，非屬法律之變更，無有利、不利於被告之情形，自無新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法即修正後刑法第25條第2 項規定為論究）

㈤爰審酌被告前於95年間即因非法持有具有殺傷力改造槍枝案件，經臺灣台北地方法院以95年度訴字第67號判處有期徒刑2 年，併科罰金新台幣5 萬元確定（刻正執行中），有其上開前科紀錄及該案判決書1 份在卷可稽，其於本次明知改造槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故持有之，並攜帶外出犯罪，影響社會治安甚鉅，且被告正值青壯，竟不思以己力賺取財物，欲以恐嚇取財方式取得他人財物，造成被害人心理害怕及痛苦，本不宜寬恕，然念其犯後坦承犯行，態度良好，持有改造手槍之時間甚短，持有之子彈數量非鉅，且幸未造成被害人財產上之損害，及非法持有具有殺傷力改造槍枝法定罪刑甚重等一切情狀，分別量處如主文之刑。

㈥另被告上開恐嚇財未遂犯行之犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑並未逾有期徒刑1 年6 月；又被告於本案偵查中曾因逃亡，而於95年11月28日經臺灣新竹地方法院檢察署以95年度竹檢威大緝字第1500號發布通緝，嗣於96年1 月15經逮捕到案，雖有該通緝書及緝獲筆錄在卷可參，然因其係於上開減刑條例實施日96年7 月16日前遭通緝，且於該實施日前即遭受緝獲，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」之情形（最高法院81年度台非字第12號裁判意旨可資參照），是被告所犯恐嚇取財未遂犯行經核仍合於上開減刑條例規定之減刑條件，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其刑期二分之一如主文所示，再就上開2罪定其應執行刑。

㈦末附表編號1 所示之改造手槍、編號2 所示其中具有殺傷力之子彈3 顆均係違禁物（扣案6 顆子彈中，其中1 顆送鑑時彈頭殼即已分離，且彈殼內不具火藥，非為子彈之完整結構而不具殺傷力；餘5 顆，經採樣2 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力，故僅剩下3 顆），另亦係供被告持以犯恐嚇取財未遂罪所用之物，故應依刑法第38條第1 項第1 款規定，均於上開2 罪之主文項下宣告沒收（從刑附屬於主刑所適用之法律，而無新舊法比較之問題），編號2 其餘1 顆具有殺傷力之子彈，既經試射而滅失，另其餘2 顆子彈經送驗結果既不認有殺傷力，編號3 所示之改造子彈半成品、編號4 所示改造子彈2 顆、編號5 所示已擊發彈殼1 顆，經送驗後亦均認不具殺傷力，均有上開鑑定報告在卷可參，自毋庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第346 條第3 項、第1 項、第55條、第25條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4 條、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。