臺灣新竹地方法院103年度勞訴字第43號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第43號

原告

陳宗基

被告

新三興股份有限公司

法定代理人

吳崇儀

訴訟代理人

朱昭勳律師

訴訟代理人

曾鈞玫律師

複代理人

劉璧慧律師

上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國104年3月16日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款及第2 項所明定。本件原告陳宗基起訴時原聲明請求：「(一)被告應依法給付延長工時工資加班費。(二)被告在應給付原告的退休金時應合併計算此部分的延長工時工資加班費為新臺幣(下同)86萬7千元。」等情，嗣原告於本院103年10月15日調解程序期日更正聲明為：「(一)確認兩造間之僱傭關係非屬適用勞動基準法(下稱：勞基法)第84條之1 之工作者。(二)被告應給付原告延長工時工資加班費867,000 元。(三)被告應給付原告加班費1,344,000 元。」乙節(詳本院卷一第53頁)，核屬擴張其應受判決事項之聲明，嗣原告於本院104年3月16日言詞辯論期日撤回上開訴之聲明第一項之請求，經被告當庭同意原告撤回此部分之聲明，則原告所為上開訴之變更係本於其與被告新三興股份有限公司間勞動契約延長工時請求工資之同一基礎事實，且係擴張應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復為被告於訴之變更、追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一)原告係被告公司所僱用的司機，自民國79年起至103 年退休為止，共計24年，被告公司規定工作時間為自早上6 點30分起至下午6 點30分為止，共計12個小時，超過12個小時，即下午6 點30分以後的工作時間方始計算加班，發給加班費，與勞基法第30條所規定工時，及第24條就延長工時部分應給付加班費的規定顯有未合。被告公司所定規定，既然不符特定法令的規範，也不符必要的構成要成即應該回歸勞基法的一般規定，就延長工時部分給付加班費，並於勞工退休時依法就此加班費列入日常所得併入計算退休金總額。即僱主每個月給付的加班費屬於工資，應納入為平均工資，於勞工退休時藉以為計算退休金基準，即依勞基法第2條第3項、第4 項規定辦理，此有最高法院87年度台簡上字第13號判決意旨參照。

(二)原告得請求被告公司給付五年加班費的計算明細如下：１、平均薪資換算的加班費約是每小時280元。

２、依勞基法第24條計算每日應給付4小時。

３、一日的加班費是280元×4小時＝1,120元。

４、一個月是1,120元×20個工作天＝22,400元。

５、一年是22,400元×12個月＝268,800元。

６、五年是268,800元×5年＝1,344,000元。

(三)又原告得請求被告應給付原告退休金時，應合併計算此部分延長工時工資，加班費873,600元。計算明細如下：１、一日的加班費為1,120元。

２、一個月的加班費為22,400元，此為被告每個月應給付的加班費額度，列為工資之一，應納入平均工資，為退休金的計算基礎。

３、原告的退休金基數是39個月，則22,400元×39個月基數＝873,600元。即被告在給付原告退休金時，應就原定金額再加上此部分金額一併給付原告。

(四)對被告抗辯所為之陳述：

１、原告當時進入被告公司時有簽立僱用契約，此同意書雖為其他司機所簽訂，但與原告當時簽訂的內容是相同，工作時間是早上6點30分至下午6點35分，實際工作時間亦在該時段內，但實際工作內容與當時簽訂的同意書不同。

２、本件原告與被告公司簽立之同意書係擔任主管座車之駕駛，但實際上實質工作內容尚有擔任一般公務車之駕駛，諸如：⑴五輛公務車的5s點檢工作、⑵機場來往旅客接送、⑶花圃的整理、澆水等、⑷病患看病、拿藥。⑸竹北買便當、⑹偶爾還得跑福華、荷蘭村等其他庶務性質的工作，與原雙方所簽立之工作內容不符，另被告所定的同意書第二項違反勞基法之基本要求，應不得作為不給付加班費之依據。

３、被告公司倘認本件適用勞基法第84條之1 之規定，應依該規定與原告訂立書面契約，但雙方間就此部分並無書面契約，另司機待命休息亦為工作內容之一。

(五)原告為此聲明：

１、被告應給付原告延長工時工資加班費867,000 元。

２、被告應給付原告加班費1,344,000 元。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

(一)原告與被告公司約定工作時間為早上6點30分至下午6點35分，工作內容為高階主管專屬配有之司機，屬於勞基法第84條之1約定工時之工作，茲敘明如下：

１、勞基法第84條之1 ：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康與福祉。」

２、行政院勞動部(下稱：勞動部)86年7 月11日台86勞動二字第○二九六二五號公告：「核定事業單位之首長、主管以及獲有配車人員之駕駛為勞動基準法第84條之1 之工作者。」，原告工作內容為被告公司高階主管專屬配有之司機，從早上6點30分至下午6點35分接送主管進出公司、外出，倘若主管未外出，原告僅需待在司機休息室休息待命，倘原告工作時間超過約定時間，原告即可自行填寫加班時數，詳見由原告自行填寫之運轉日誌及旅費請求書，故原告之工作內容係屬勞基法第84條之1第1項第2 款「經中央主管機關核定公告之間歇性工作者」之範疇。

３、原告於79年進入被告公司，雙方即約定工時為早上6 點30分至下午6 點35分，負責開車接送高階主管，並以書面方式記錄約定工時，原告工作20年來從未向被告主張工作時間超過8 小時部分係屬加班，僅就超過12小時部分申請加班，顯然兩造已有書面合意工作時間為早上6點30至下午6點35分。是原告與被告間之約定係符合勞動基準法第84條之1之工作者應無爭議。

(二)原告不得主張延長工時4小時之加班費，茲敘明如下：１、從兩造所提出之原告工作紀錄表，可知悉原告除接送外，皆於公司之司機休息室休息待命，足證原告工作內容係符合勞基法第84條之1 所規定之「監視性或間歇性之工作」。

２、又假如原告於待命休息時，所為之公務車點檢、機場接送、訂購便當、病患接送等工作內容係屬行政業務，然原告多年來於自行填寫之工作紀錄表，從未向被告請求過上開行政事務處理之加班費，顯然原告亦默示同意上開事務為其工作內容。再仔細閱覽原告知工作紀錄表，原告除了早晚接送主管外，其餘大部分之時間都在休息，被告給予原告每月4萬1千元之優渥薪資(未含津貼、獎金)，衡平勞雇雙方之利益及原告工作種類及時間，原告之工作內容仍為「待命留意」、「非必要持續性密集提出勞務」之性質，應屬勞基法第84條之1第1項第2 款「監視性或間歇性之工作」。

(三)被告公司與原告所為的工時約定及加班費請領之約定，是有利於原告，應認為有效：

１、被告公司與一般員工所約定之上班時間為早上8 點到下午5 點，因日籍主管住在台北，所以被告公司聘用住在台北的司機即原告，預估台北到新竹車程時間為一個半小時，雙方才會約定預定工作時間是上班時間提早至早上6 點半，而回程下班時間到晚上6 點35分，此為司機配合主管上班作息，雙方早有合意，在早上6點半至下午6點35分原告不得請領加班費。因此，這個工作時間約定本身對原告並無不利，蓋因住在台北之原告如來新竹上班，也是要早上6點半出門，下班也是要6點35分以後才能返抵台北，足見兩造早有合意6點半至晚上6點35分沒有加班問題，否則將原告自行通勤時間列入加班費並不合理。

２、又原告除了接送主管上下班，其他時間幾乎都待在休息室休息，被告公司還提供床、桌子、飲水設施讓原告休息，而且從工作日誌發現，原告常常只有早晚接送主管才有工作，其他時候都在休息，實際上工作時間不到8 個小時，因此該約定工時搭配原告的工作內容，係對原告有利。

３、因此本件縱被告疏於向主管機關報備原告工作時間係早上6點半至下午6點35分，兩造有關工作時間之約定仍應屬有效。

４、司法院大法官解釋釋字第726 號解釋理由書：「．．．中央主管機關之公告與地方主管機關之核備等要件，係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫。故對於業經核定公告之特殊工作，如勞雇雙方之約定未依法完成核備程序即開始履行，除可發生公法上不利於雇主之效果外，其約定之民事效力是否亦受影響，自應基於前述憲法保護勞工之意旨、系爭規定避免恣意浮濫及落實保護勞工權益之目的而為判斷。．．．而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及本法第1 條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。則系爭解釋既稱：「得由勞雇雙方另行約定．並報請當地主管機關核備，不受．．．規定之限制」，亦即如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除本法第30條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依本法第30條等規定予以調整，並依本法第24條、第39條規定計付工資。」。

(四)本件原告起訴有權利濫用之情形:被告當初聘任住於台北之原告，原告同意受聘來新竹工作，原告一方面本得開公務車由台北至新竹上下班，一方面又得搭載主管，每月領取約7 萬元之薪資已屬優渥，原告開車搭載主管之餘，大部時間均在司機休息室休息，對於6點30分至晚上6點35分以外時間，始得請領加班費之情形，既經兩造約定，爾後亦係原告主動填寫加班費之申請，足證原被告對於『原告之工作時間』、『原告如何請領加班費之內涵及方式』均有所認知，進而同意遵循，原告亦未曾對工作時間及加班費之認定有異議，每月薪資亦經原告受領無誤，自不存有『原告有延長工時』及『原告有加班之情形』，且查：

１、原告必須對加班之事實負舉證責任，不得片面將原告通勤認定為加班。

２、被告依原告申請加班費，被動給付加班費，換言之依原告所自行認定非屬加班之情形，應可視為原告對於加班請求權之放棄。

３、本件原告起訴係屬對工作時間之約定出爾反爾，領取薪資後始片面主張有延長工時之加班，始有事後將其通勤時間變相主張為加班，除有違誠信有權利濫用之情形，依民法第148條第2項規定：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」不應准許，且依最高法院102 年度台上字第1932號民事裁判及最高法院102年度台上字第1766 號民事裁判意旨，參酌德國勞動契約終止保護法( Kundigungs schutzgesetz)就勞工對解雇合法性之爭訟明定有一定期間之限制，益徵勞動關係不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工一方行使權利時，特別排除其適用。

(五)被告為此聲明：

１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、兩造不爭執之事項：

(一)原告於79年12月10日進入被告公司工作，至103 年9月9日退休離職，原告勞工退休金基數為39個。

(二)原告工作時間為早上6點30至下午6點35分，工作內容為日籍主管的專屬駕駛司機，如工作時間超出早上6 點30分至下午6 點35分之間者，被告已依照勞基法的規定給付加班費給原告。

(三)原告在被告公司所領取超過晚上6 點35分的的加班費是每小時280元，是以原告底薪乘以1.5倍計算得出。

四、本件爭點：

(一)原告的工作內容是否屬適用勞基法第84條之1 之約定工時之工作？

(二)原告與被告約定工作時間，縱使被告未向主管機關報備，可否認為兩造就工時的約定無效？

(三)原告請求被告給付退休前5年，延長工時的加班費134 萬4千元，有無理由？

(四)原告請求被告給付延長工時加班費應計入退休金基數的差額86萬7 千元，有無理由？

五、本院之判斷：

(一)原告的工作內容是否屬適用勞基法第84條之1之約定工時之工作？

１、按勞基法第84條之1 規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康與福祉。」，又勞動部86年7 月11日台86勞動二字第○二九六二五號公告：「核定事業單位之首長、主管以及獲有配車人員之駕駛為勞動基準法第84條之1 之工作者。」，此有被告提出上開公告一紙附卷可稽(詳本院一第65頁)。兩造均不爭執原告在被告公司任職時之工作內容係約定擔任被告公司高階主管專屬駕駛司機職務，從早上6 點30分至下午6 點35分接送主管進出公司、外出，倘若主管未外出，原告僅需待在司機休息室休息待命，倘原告工作時間超過約定時間，原告即可自行填寫加班時數，則兩造原先約定原告之工作內容係屬勞基法第84條之1第1項第2 款「經中央主管機關核定公告之間歇性工作者」之範疇，合先敘明。

２、又原告主張其與被告公司雖約定其係擔任主管公務車之駕駛職務，惟實質工作內容尚有從事諸如：⑴一般公務車負責檢查機油、煞車油、冷卻水、電瓶水等5s點檢工作、⑵機場來往旅客接送、⑶花圃的整理、澆水、⑷病患看病、拿藥。⑸竹北買便當、⑹偶爾還得跑福華、荷蘭村等庶務性質的工作等情，業據提出運轉日誌及旅費請求書及機場接送日籍旅客看牌等為憑，並經證人即任職於被告公司之總務單位係長羅少君於本院104年2月16日言詞辯論期日到庭證述：「( 問：被告公司的司機是否是由你負責指揮調度？)答：是。」、「(問：被告公司的公務車是否有分二類，一類是主管公務車，一類是一般公務車？ )答：是。日籍主管公務車、一般公務車。」、「( 問：上開兩類公務車都有專門司機駕駛？ )答：沒有。只有日籍主管才有專門駕駛。」、「( 問：日籍主管公務車的司機是否也是由你指揮調度？)答：是。」、「(問：被告公司一般公務車是由何人擔任司機？ )答：是有員工出差，自己登記，寫出差單就可以開車。」、「( 問：被告公司的公務車總共有幾輛？)答：一般公務車現在大概5 、6台，日籍主管公務車只有1台。」、「(問：負責日籍主管公務車的司機，平常的勤務狀況為何？ )答：主要載日籍主管上下班，其他時間大部分都待在司機休息室休息。」、「( 問：負責日籍主管公務車的司機是否要負責公務車的點檢？ )答：如果車有在公司的時候，如司機有空可以幫忙看一下車子有沒有水、加機油，沒有硬性規定。」、「( 問：負責日籍主管公務車的司機去幫忙看公務車的車況，是否有包括查看一般公務車的車況？ )答：只要他有在，會請他有空就看一下。」、「( 問：負責日籍主管公務車的司機，是否需要定期保養車輛？ )答：只有需要保養他開的那台車。」、「( 問：負責日籍主管公務車的司機，是否要負責清潔公務車？ )答：不用。因有另一個羅先生在負責其他公務車的保養清潔，會定期開車去打臘之類的。原告只要負責他自己那一台車的清潔打臘。」、「( 問：你是否會請原告開公務車去機場接送日籍主管、人員？ )答：那是總經理的客人來公司出差，會請陳先生去機場接機，有時總經理會坐他的車去，如果總經理沒空，會委請原告去接送。」、「( 問：是何人請原告開主管公務車，去機場接送？ )答：大部分是我講。因總經理是日本人，都是總經理跟我說過後，我再跟原告說。」、「( 問：原告去機場接送日籍客人來公司後，是否會再開主管公務車，把客人送到飯店？)答：偶而會，如果客人提前在5點前回去，不會跟總經理下班時間衝突的話，會請原告載送去飯店。」、「( 問：你是否會請原告把拜訪公司的人員，用公務車載送去荷蘭村、飯店？)答：如果提前5點前，才會請原告載送去飯店。」、「( 問：何時會請原告中午出去買便當？ )答：因客人大部分班機都是從名古屋、曼谷過來，錯過吃飯時間，就會請原告開主管公務車去買便當。」、「(問：原告都到何處去買便當？)答：大概都在竹北光明一路，有時是附近的便利店。來回的時間不用一小時。」、「(問：公司是否有專門人員負責園藝清潔的工作？)答：是，有委外。」、「( 問：你是否會請原告有空時，負責清潔、整理庭院？ )答：不會。因不是我職掌範圍。」、「( 問：原告在被告公司工作，是否還會開車載送病患去看病、拿藥？ )答：會載送日籍主管，因日本人不可以在台灣開車。」、「 (問：原告是否會主動向你報告去整理花圃，不在司機室？ )答：他不在的時候會跟我說，他也有說過他去整理花圃，不在辦公室。因公司鼓勵認養花圃綠美化環境，個人去照顧認養的花圃，也沒有硬性規定，有空就去。」等語(詳本院卷二第92頁至第95頁反面)，足見原告上開主張其在被告公司任職期間，工作內容除駕車接送總經理上下班之外，尚有從事諸如機場往來旅客接送、載送員工就醫、駕車至竹北購買便當、接送訪客前往福華飯店等處投宿等性質之工作，要非無據。

３、從而，兩造原先約定原告之工作內容既係擔任被告公司高階主管專屬駕駛司機職務，從早上6 點30分至下午6 點35分接送主管進出公司、外出，倘若主管未外出，原告僅需待在司機休息室待命，惟原告實際上尚有從事諸如機場往來旅客接送、載送員工就醫、駕車至竹北購買便當、接送訪客前往福華飯店等處投宿等性質之工作，顯已逾越兩造當初約定之工作內容，兩造復未就變更後之工作事項進行商洽，僅以被告公司單方決定即予變更工作內容，即難認原告仍應受兩造原約定因擔任主管用車駕駛性質之工作，工作時間得適用勞基法第84條之1 規定，不受勞基法第30條規定之限制。

(二)原告與被告約定工作時間，縱使被告未向主管機關報備，可否認為兩造就工時的約定無效？

１、按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每兩周工作總時數不得超過八十四小時。」、「僱主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，僱主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」、「前項僱主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間一個月不得超過四十六小時。」、「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。．．．」勞基法第30條第1 項、第32條第1、2項、第84條之1第1項分別定有明文。又勞基法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資(司法院大法官會議釋字第726號解釋意旨參照 )。

２、經查，兩造原先約定原告之工作時間係從早上6 點30分至主管家中搭載主管時起，迄下午6 點35分為止，均係原告每日在勤時間乙節，顯逾勞基法第30條第1 項每兩周工作總時數不得超過八十四小時之規定，而被告既自承與原告就此之約定，並未報請當地主管機關核備，則兩造間之勞動契約既未依勞基法第84條之1 規定送主管機關核備，依前揭說明，兩造就工作時間之認定，仍應適用勞基法上開關於工作時間、延時工資等最低標準規定之適用。是以，被告公司雖辯稱其與原告間之勞動契約得以排除勞基法第30條規定之限制，並不可採。

(三)原告請求被告給付退休前5年，延長工時的加班費134 萬4千元，有無理由？

１、按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故於第30條第1 項規定勞工正常工作之最長時間。而同法第32條係就雇主延長勞工工作時間之事由、時數及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，非謂勞工於正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作，即非加班，不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。故而雇主要求勞工在夜間或例休假日值班，縱勞工於值班時受其本身專業能力及雇主其他人力、設備不及配合之限制，而無法從事較繁複之工作，僅係其工作之範圍及難度受限而已，要難以其值班時僅處理緊急事故或聯絡，或未遇較繁複之工作而在待命中，遽謂勞工未於正常工作時間外延長其工作時間。故勞工於正常工作時間外，於夜間或例假日輪值加班，即屬正常工作時間之延長，而得依勞基法第24條之規定請求給付工資(最高法院97年度台上字第1358號判決意旨參照 )。

２、本件被告雖辯稱兩造原先約定原告之工作內容既係擔任被告公司高階主管專屬駕駛司機職務，從早上6 點30分至下午6 點35分接送主管進出公司、外出，倘若主管未外出，原告僅需待在司機休息室待命，實際上工作時間不到 8個小時云云，姑不論原告實際上尚有從事諸如機場往來旅客接送、載送員工就醫、駕車至竹北購買便當、接送訪客前往福華飯店等處投宿等性質之工作，且依前開說明，勞基法有關工作時間及其延長之規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，以貫徹勞基法第1條第1項保護勞工之立法目的，並非以此推論勞工於正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作，就非屬於加班。再者，勞工於值班時未從事較繁複之工作，僅係其工作之範圍及難度受限而已，仍屬延長工作時間，蓋勞動從屬性持續發生中，勞務給付的強度雖然或有不同，然而勞工於該時段仍負有勞務給付義務，並無法正常休息。是原告既於正常工作時間以外尚有應被告公司之要求待命，縱其於待命期間之工作性質無法與正常工作時間等同視之，揆諸前開說明，僅係屬工作之範圍及難度受限制而已，依其性質仍屬加班，自得依法請求加班費。

３、又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上，亦為勞基法第24條第1 款、第2 款定有明文。且按勞基法係依憲法第15條之意旨制訂，乃以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準。雇主固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行約定勞動條件，但仍不得低於本法所定之最低標準( 司法院釋字第494號、第578號解釋意旨參照 )。而上開所謂「工作時間」應係指勞工處於雇主指揮命令下從事勞務提供，或勞工縱未從事勞務，仍處於隨時等待雇主指示、監督命令之時間。

４、再按，從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷( 最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照)。

５、查原告於⑴103年7月份在被告公司總所得額為102,017 元，具體項目為薪金41,960 元、伙食津貼1,200元、交通津貼750 元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元、加班費20,422元、其他津貼17,435 元、現金獎金13,000元及資格津貼550元，⑵又於103年6 月間領取薪資總所得額為68,365元，具體項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600 元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元、加班費17,205元及資格津貼550 元，⑶另於103年5月間領取薪資總所得額為71,686元，具體項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200 元、交通津貼750元、生產津貼1,600 元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元、加班費15,526元、現金獎金5,000元及資格津貼550元，⑷再於103年4 月間領取薪資總所得額為69,874元，具體項目為薪金41,960元、伙食津貼1,200 元、交通津貼750元、生產津貼1,600 元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元、加班費17,624元、現金獎金1,000元及資格津貼550元，⑸復於103年3 月間領取薪資總所得額為68,225元，具體項目為薪金41,960 元、伙食津貼1,200元、交通津貼750元、生產津貼1,600 元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元、加班費17,065元及資格津貼550元，此有原告提出薪資明細表附卷可佐，足見原告在被告公司任職時從早上6 點30分至下午6 點35分接送主管進出公司、外出，每月經常性給與之薪資金額為薪金41,960元、伙食津貼1,200 元、交通津貼750元、生產津貼1,600元、全勤津貼1,600元、特殊津貼3,500元及資格津貼550 元，合計為51,160元【計算式為：(41,960+1,200+750+1,600+1,600+3,500+550)=51,160】，復為原告於本院104年3 月16日言詞辯論期日陳稱：「( 問：之前在被告公司工作時，退休前六個月平均薪資是66,010元，當時的工作性質是否是擔任日籍主管司機？)答：是。」、「(問：你領取66,010元薪資，你是否認為你的職務只要早上接主管到新竹湖口公司上班，晚上接送主管回臺北住家，其餘如主管有拜訪客戶之必要，則須出勤？ )答：是。薪資66,010元，是我25年朝五晚九，每個月我固定要加班70個小時才能領到，如沒有加班從早上6點半到晚上6點半只能領到5 萬元。」等語(詳本院卷二第108頁及其反面)。

６、再查，勞動部所頒訂之基本工資(法定最低工資)，即96年7月1日起至99年12月31日為每月17,280 元，100年1月1日起至100年12月31日為每月17,880 元，自101 年1月1日起至102年3月31日為每月18,780元，102年4月1日起至103年6月30日為每月19,047元，則依此金額計算原告於103年間每月在工時12小時情形下，得依法請求基本工資加計延時工資之金額為28,539元【計算式為：19,047+(19,047÷30÷8 )x1.33x2x20+(19,047÷30÷8)x1.66x2x20=28,539，元以下四捨五入】，惟被告既每月給予原告包含延時工作之工資達51,160元，顯未低於勞基法上開之規定，勞雇雙方自應受此約定之拘束。

７、參以原告提出被告公司前於89年11月30日就擔任主管座車駕駛人員製作之同意書上亦記載：「一、本人於民國 年間至本公司任職為主管座車之駕駛，而因職務之性質特殊，必須配合主管用車之時間，且與本公司其它員工得明確計算「工時」之情形不同( 因其它員工自到公司上班以迄下班，除午休之外均是在工作，乃能明確計算工時，而座車駕駛則除駕車之時間外，其它時間都僅在待命，故駕駛工作性質特殊，不能明確計算其工時 )，為此之故，本人乃與公司另行約定每日駕車與待命之總時間以十二小時又五分計算，而自早晨六時三十分至主管家中搭載主管起，以迄傍晚十八時三十五分為止，視為其在勤時間；同時公司敘薪亦較一般員工優渥之總薪資；此外，如有於在勤時間以外出車時，公司亦依照勞動基準法發給加班費、餐費等。二、基於本人駕駛主管座車一職之性質特殊，乃與公司訂有上開特約，而此雙方特約之勞動條件並無違反勞動基準法之慮，且行政院勞工委員會亦曾依據勞動基準法第八十四條之一之規定，核定公告主管用車之駕駛為性質特殊之工作，不受勞動基準法第三十條之限制，對於上述有關法令規定，本人皆完全認知並瞭解公司駕駛特約的勤務時間及工時計算方式，本人承諾在公司服務期間絕無異議，惟恐口說無憑，特立此書為憑。」等情，此有同意書一紙附卷可佐(詳本院卷一第55頁)，已載明被告公司就主管座車之駕駛敘薪時，已考量因該工作性質特殊，且駕車與待命之總時間長達十二小時又五分，乃給予較一般員工優渥之薪資，駕駛亦就此工時計算方式並無異議情事，則原告事後予以翻異，更行請求逾時之加班工資，顯違兩造原先約定之勞動條件內容，佐以兩造原先就原告每月薪資之約定已使原告享有較勞基法所定基本保障為高之金額，對於保護原告權益並無不當，原告即不得主張被告公司有所謂短少給付其加班費差額之情事。

８、從而，原告請求被告給付退休前5 年，延長工時的加班費134 萬4千元，難謂有據。

(四)原告請求被告給付延長工時加班費應計入退休金基數的差額86萬7 千元，有無理由？原告請求被告給付退休前5 年，延長工時的加班費134萬4千元，既難謂有據，則原告主張其得請求被告給付延長工時加班費應計入退休金基數的差額為86萬7 千元，亦難准許。

六、綜上所述，原告主張被告應給付原告延長工時工資加班費86萬7 千元，被告應給付原告加班費134萬4千元，均屬無據，難予准許，應予駁回。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。