臺灣新竹地方法院108年度訴字第780號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第780號

原告

陳晏書

訴訟代理人

李國煒律師

被告

廖元珍

訴訟代理人

陳鄭權律師

訴訟代理人

王建偉律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年6月22日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）設有第一順位抵押權新臺幣（下同）50萬元（下稱50萬元抵押權）及第二順位抵押權150萬元（下稱150萬元抵押權，與50萬元抵押權合稱系爭抵押權），抵押權人為被告，均屬最高限額抵押權設定。50萬元抵押權雖未記載本金最高限額抵押權，然存續期間長達35年，又利息及違約金均依照各別契約約定，顯見係最高限額抵押權，上開抵押權設定無既存之債權，而原設定抵押權人古生已於民國（下同）83年6月過世，原告已確定將來不可能再向古生為借貸等行為，且原告亦未積欠被告任何款項，被告應就抵押權擔保之債權存在負舉證責任。原告曾向被告為終止兩造間抵押契約之意思表示，再以起訴狀繕本送達被告為終止兩造間抵押契約之意思表示。依民法第767條第1項起訴。

㈡、訴之聲明：

⒈被告應將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地，於106年4月28日以東地字第05040號登記，擔保債權總金額50萬元，存續期間自76年4月29日至111年4月29日止之抵押權登記予以塗銷。

⒉被告應將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地，於106年4月28日以東地字第05040號登記，擔保債權總金額150萬元，存續期間自76年3月1日至106年3月1日止之抵押權登記予以塗銷。

⒊被告應將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地，於106年4月28日以東地字第05040號登記，擔保債權總金額50萬元，存續期間自76年4月29日至111年4月29日止之抵押權登記予以塗銷。

⒋被告應將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地，於106年4月28日以東地字第05040號登記，擔保債權總金額150萬元，存續期間自76年3月1日至106年3月1日止之抵押權登記予以塗銷。

⒌訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯：

㈠、原告之被繼承人陳運溶與被告之被繼承人古生76年3月1日設定最高限額抵押權150萬元，擔保權利總金額載明：「本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元正」（自106年3月1日起算15年，消滅時效尚未完成），76年4月29日設定抵押權50萬元，擔保權利總金額載明：「新台幣伍拾萬元正」，為普通抵押權，存續期間尚未屆至。陳運溶與古生於67年2月4日簽訂不動產預定買賣契約書，約定古生支付166,000元，陳運溶應移轉新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000○00000地號土地予古生，陳運溶未依約移轉；又於75年5月13日簽訂不動產共同所有權契約書，古生再次支付166,000元，要求陳運溶移轉三筆土地所有權應有部分2分之1予古生，陳運溶仍未移轉；雙方於76年3月1日、4月29日設定系爭抵押權；於76年12月20日簽訂協議書，約定古生交付15萬元，陳運溶應備齊相關文件以供古生辦理移轉登記系爭土地，陳運溶仍未履行。古生已陸續給付陳運溶482,000元，抵押權約定擔保範圍包括債權之利息、遲延利息及違約金等，自76年4月29日計算至108年9月2日止，共計9,358,000元。被告已就150萬元取得本院108年度司促字第4689號支付命令確定，原告主張無理由。

㈡、答辯聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠、新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地設定擔保債權及金額50萬、150萬之系爭抵押權（詳如土地登記謄本及登記資料）、新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地設定擔保債權及金額50萬、150萬之系爭抵押權（詳如土地登記謄本及登記資料）。陳運溶為原告之被繼承人，古生為被告之被繼承人。

㈡、被告對原告聲請支付命令，經本院108年度司促字第4689號核發支付命令確定在案。

㈢、被告對原告聲請強制執行，經本院107年度司執字第32802號強制執行在案（執行名義為本院106年度司拍字第49號民事裁定），經本院司法事務官裁定強制執行聲請駁回。

四、本件爭點：原告請求被告塗銷前述系爭抵押權登記，有無理由？

五、法院之判斷：

㈠、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號民事判例要旨參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號民事判例要旨參照）。是以最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。惟此判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅。系爭50萬之抵押權雖有抵押權存續期間之約定，但擔保之債權則無最高限額抵押權明文，而非屬最高限額抵押權性質甚明。既非最高限額抵押權，自無最高法院83年度台上字第1055號判例所指「按定有存續期間之最高限額抵押權，若其所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，亦即其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」之適用。

㈡、經查，新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號土地分別設有第一順位抵押權，擔保債權總金額50萬元，存續期間76年4月29日至111年4月29日，清償日期111年4月29日及第二順位抵押權，擔保債權總金額：本金最高限額150萬元，權利存續期間為自76年3月1日至106年3月1日，利息、遲延利息、違約金詳如契約書，債務清償日期106年3月1日，有土地登記謄本可佐（本院卷第15-21頁）。被告抗辯古生因與陳運溶簽訂不動產預定買賣契約書，已支付陳運溶二次166,000元，陳運溶應移轉新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號土地予古生，然陳運溶卻未依約移轉。嗣後雙方於76年4月29日設定抵押權，以擔保陳運溶履行移轉系爭土地予古生之義務。古生已陸續給付陳運溶482,000元，雙方設定抵押權50萬元及最高限額抵押權150萬元時已約定擔保範圍包括債權之利息、遲延利息及違約金等，自76年4月29日計算至108年9月2日止，應付利息共計9,358,000元。提出不動產預定買賣契約書、不動產共同所有權契約書、協議書、收條影本等為證（本院卷第113、115、119、121頁）。協議書記載：古生原向陳運溶購買坐落新竹縣○○鄉○○○○段000○000地號土地，迄未辦理移轉登記。古生依前開協議書交付面額15萬元之臺灣銀行北投分行本行支票（支票號碼：FA0000000）無未付款情事（本院卷第179頁），並經調閱本院102年度訴字第140號、101年度審訴字第447號民事卷查明。又依古生、陳運溶76年3月1日土地建築改良物抵押權設定契約書（本院卷第23-25頁）記載利息每萬元月一百元、遲延利息每萬元每月二百元、違約金每萬元每月二百元，債務清償日期106年3月1日等情，聲請登記以外之約定事項：本件實際貸放金額為新台幣壹佰伍拾萬元。本件債款於清償日期屆至債務人未清償時，權利人僅能就債務人本件設定抵押權之不動產處分或拍賣清償之，不足額部份，權利人同意棄權，不另外追償。於76年3月1日由兩造訂立抵押權設定契約書，而於76年5月28日辦理抵押權設定登記，提供擔保權利種類：所有權。擔保債權總金額：本金最高限額150萬元，權利存續期間為自76年3月1日至106年3月1日，利息、遲延利息、違約金詳如契約書，債務清償日期106年3月1日，於76年5月30日辦理抵押權設定登記等情，有抵押權設定登記申請案卷及土地登記簿在卷可憑（本院108年度訴字第892號卷第85、91頁）。新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號，地目為「早」，編定使用種類：山坡地保育區林業用地，有土地登記簿在卷可按（本院108年度訴字第892號卷第87頁），前開抵押權係為擔保古生向陳運溶購買坐落新竹縣○○鄉○○○○段000○000地號土地相關之買賣契約責任，業據陳運溶前案向被告訴請塗銷抵押權案件中其訴訟代理人不否認（本院101年度審訴字第447號第85頁），已收買賣價金166,000元（本院102年度訴字第140號第18頁反面）該契約責任應包含所有權移轉登記請求權及債務不履行之損害賠償請求權等，應堪認定。新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號土地經鑑價（扣除土地增值稅）之淨值為1,452,000元、13,643,000元，合計1,509,5000元，經依職權調閱本院107年度司執字第32802號民事執行卷查明。原告（被繼承人陳運溶）迄未將系爭土地所有權移轉登記予被告（被繼承人古生），且其債權於系爭抵押權存續期間所發生，縱使抵押權存續期間屆滿，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅。

㈢、又查被告曾於102年5月9日反訴請求移轉登記（本院102年度訴字第140號第8頁），102年8月21日撤回反訴（本院102年度訴字第140號53頁）（時效中斷3個月又12日）。又系爭50萬元、150萬元抵押權均設有存續期間，擔保該期間內契約責任之所有權移轉登記請求權及債務不履行之損害賠償請求權等，原告迄未將系爭土地所有權移轉登記予被告，被告依民法第873條之規定，自得實行抵押權而拍賣系爭土地。被告於106年間屆期聲請拍賣抵押物，有本院106年度司拍字第49號民事裁定，107年10月11日聲請強制執行（107年度司執字第32802號民事執行卷），核與民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」亦有未符。

㈣、綜上所述，原告請求塗銷坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○000地號土地第一順位抵押權50萬元抵押權及第二順位抵押權150萬元（詳如訴之聲明），為無理由，應予駁回

六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。