臺灣士林地方法院102年度訴字第86號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第86號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃永智

選任辯護人

潘東翰律師

被告

李建鋒

選任辯護人

賴傳智律師

被告

王紹丞

　　　　　　吳東翰

　　　　　　鄭博文

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第10283 號、第10986 號、第11505 號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○（綽號「阿勇」）前於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第614號判決判處有期徒刑10月，併科新臺幣3 萬元，並經臺灣高等法院以94年度上訴字第3388號判決、最高法院以95年度台上字第1092號判決駁回上訴而告確定，於96年6 月25日縮刑期滿執行完畢；丙○○前於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第1728號判決判處有期徒刑3 月確定，於95年12月25日易科罰金執行完畢。

二、庚○○猶不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，為替友人處理債務糾紛，於100 年6 月間某日，在其新北市○○區○○路00號3 樓住處附近、戊○○所駕駛之車輛內，向戊○○借得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之可發射子彈具殺傷力之手槍1 支而持有之，嗣於當日晚間即將該手槍返還予戊○○。

三、丙○○亦不知悔改，其與己○○（綽號「阿不拉」）原係朋友關係，因己○○拒絕借款及告知與其有仇隙之李明璋之去向，丙○○因而心生不滿而夥同庚○○、真實姓名年籍不詳之成年男子共十餘人（起訴書贅載陳明進，業經檢察官當庭更正），共同基於傷害之犯意聯絡，於100 年6 月10日凌晨1 時30分許，分別駕駛3 部車前往己○○所經營位於臺北市○○區○○路0 段00巷00號之福利社，由丙○○與庚○○指示到場之人或以徒手或持棍棒毆打己○○，己○○雖趁隙逃離，惟隨即遭庚○○率同真實姓名年籍不詳之成年男子十餘人加以追打，致其受有左肩8x3 公分紅腫含破皮、頭部疼痛、左腰5x2 公分破皮、背部3x2 公分破皮、右膝3x1 公分破皮、左膝4x1 公分破皮、左小腿3.5x1.5 公分破皮、右上臂3x2 公分紅腫、右前臂4x3 公分紅腫含破皮、右食指紅腫遠端、左上臂12x6公分紅腫含破皮、左手手肘12x4公分紅腫含破皮、左前臂6x4 公分紅腫、右遠端橈骨骨折、右第二指骨折及左尺骨骨折等傷害。

四、嗣因己○○對前揭傷害一事報警處理，丙○○為使己○○出面洽談和解，竟於100 年6 月25日晚間要求甲○○（綽號「阿少」）前去上開己○○經營之福利社砸店，甲○○復邀集乙○○、癸○○及另3 、4 名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於強制之犯意聯絡，於同日晚間8 時40分許，分別乘車前往上揭己○○經營之福利社，眾人到場後，乙○○於乘坐之計程車上負責接應，癸○○手持棍棒前去助勢，而甲○○及其餘人士或以徒手或持棍砸毀該處大門、冰箱及櫃檯，致令不堪使用（毀損部分業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第9979號為不起訴處分確定），迫致己○○出面與丙○○就上開傷害一事達成和解，以此強暴方式使己○○行無義務之事（前往檳榔攤及恐嚇部分詳後述之不另為無罪諭知）。

五、案經己○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。經查：

㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。內政部警政署刑事警察局100 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書屬檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該等鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項規定，應具有證據能力。

㈡本院以下所引用之供述證據、書證，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議（見本院卷卷一第131 頁、第161 頁背面、第183 頁、同上卷卷二第17頁背面、第50頁、第117 頁背面至第124 頁背面），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據方法作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、癸○○對前揭犯罪事實均坦認不諱（見本院卷卷一第132 頁背面、同上卷卷二第46頁正反面、第126 頁背面至第127 頁）。

二、被告庚○○所犯未經許可持有改造手槍罪部分：

㈠除被告庚○○前揭自白外，並經證人戊○○於偵查中證述明確（見100 年度偵字第10283 號卷第97頁至第98頁、第123頁），而扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），經送交內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，亦有該局100 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見100 年度偵字第10986 號卷卷二第117 頁至第119 頁），足證被告庚○○任意性之自白與事實相符，其所犯未經許可持有改造手槍罪堪以認定，應予依法論科。

㈡至於證人戊○○於偵查中證稱：伊交給被告庚○○之手槍係槍管內有較清楚膛線者，應該是槍枝管制編號0000000000號或0000000000號槍枝的其中一支等語（見100 年度偵字第10283 號卷第123 頁），而經檢察官勘驗後，槍枝管制編號0000000000號槍枝內緣有6 道曾擊發子彈之直線刮擦痕，另槍枝管制編號0000000000號槍枝槍管內緣發現有螺旋式刮痕及槍械術語所稱「膛線」等情，有該勘驗筆錄在卷可佐（見100 年度偵字第10986 號卷卷二第134 頁），是該兩支手槍槍管內均有刮擦痕無疑，然經當庭提示該兩支手槍予被告庚○○辨認後，其自承：伊記得所借得之手槍把手為銀色，應為槍枝管制編號0000000000號槍枝（見本院卷卷二第123 頁），鑑於證人戊○○遭查獲之槍枝不只一支，且依其證述內容顯係將槍管內之刮痕均認屬「膛線」，以及被告庚○○係借用手槍之人，又能明確指出所借手槍之把手特徵，自應認定其向戊○○借得之手槍應為槍枝管制編號0000000000號之槍枝，併予敘明。

三、被告庚○○、丙○○所犯傷害罪部分：除被告庚○○、丙○○上開自白外，尚有證人即告訴人己○○於警詢及偵查中之證詞（見100 年度他字第1162號卷第20頁至第26頁、第28頁至第32頁、100 年度偵字第10283 號卷第17頁至第18頁），以及告訴人之臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書、通訊監察譯文、汐止國泰綜合醫院診斷證明書、傷勢照片附卷可憑（見100 年度他字第1162號卷第35頁、第178 頁、100 年度偵字第11505 號卷卷一第81頁至第85頁），足認被告庚○○、丙○○之任意性自白與事實相符，渠等所犯傷害罪堪以認定，均應予依法論科。

四、被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○所犯強制罪部分：被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○4 人業已坦認犯罪如上，且經證人即告訴人己○○於警詢及偵查中證稱詳盡（見100 年度他字第1162號卷第20頁至第26頁、第28頁至第32頁），復有監視錄影器畫面截錄照片、告訴人就前揭傷害罪所簽立之和解書在卷足佐（見100 年度偵字第11505 號卷卷一第86頁至第104 頁、本院卷卷一第164 頁），另毀損部分則經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第9979號為不起訴處分確定，亦有該案卷可資為憑，足見被告丙○○等4 人之任意性自白與事實相符，渠等所犯強制罪堪以認定，均應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠按刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於102 年1月25日生效，本件被告庚○○前揭行為係於刑法第50條修正前，自應為新舊法適用之比較，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條第1項第1 款則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，本件被告庚○○所犯未經許可持有改造手槍罪、傷害罪，分別為不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，倘依修正前之規定可併合處罰定應執行刑，該執行刑亦不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告庚○○，應依刑法第2 條第1 項但書，適用修正後之刑法第50條第1 項第1 款之規定。

㈡核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有改造手槍罪、刑法第277 條第1 項之傷害罪；被告丙○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、同法第304 條第1 項之強制罪；被告甲○○、乙○○、癸○○3 人所為，則均係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。檢察官雖以被告甲○○、乙○○、癸○○砸店之際，客觀上足以使店員及告訴人心生畏懼，致生危害於生命身體財產之安全，而認此部分亦成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪一節（見本院卷卷二第126 頁背面），惟按刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇危害安全罪（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨可資參照），而本件被告甲○○等人雖砸毀告訴人所經營福利社之物品，然此一強暴手段係為達成告訴人出面洽談和解事宜之目的，並非單純恐嚇告訴人使其心生畏懼而已，自應成立刑法第304 條之強制罪，而無另行構成同法第305 條恐嚇危害安全罪之餘地，是檢察官前開所指顯有誤會，併予敘明。

㈢被告庚○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之成年男子共十餘人間就傷害罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○及另3 、4 名真實姓名年籍不詳之成年男子間就強制罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。庚○○所犯未經許可持有改造手槍罪、傷害罪，被告丙○○所犯傷害罪、強制罪，均係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣被告庚○○、丙○○曾犯事實欄所示槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，並均受徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，渠等受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告庚○○之辯護人雖稱被告庚○○業於100 年9 月1 日警詢中已自首云云（見本院卷卷一第154 頁、同上卷卷二第127 頁），然警方早於100 年7 月間藉由通訊監察方式得知被告庚○○持有槍枝之事，有臺北市政府警察局刑事警察局大隊102 年9 月30日北市警刑大五字第00000000000 號函暨所附通訊監察譯文在卷可佐（見本院卷卷二第9 頁至第12頁），尚難認與自首之規定相符，辯護人之辯解委無可採；另被告庚○○之辯護人亦辯稱：被告庚○○持有槍砲之時間短暫，對社會危害不大，請求依刑法第59條予以酌減其刑云云（見本院卷卷二第127 頁），而根據被告庚○○自承向戊○○借用槍枝當晚隨即返還（見本院卷卷一第132 頁背面），其持有槍枝時間固非長久，然其僅為替友人處理債務糾紛，竟向他人借用槍枝擁槍自重，此等犯罪情狀實難認有何顯可憫恕致情輕法重非予酌量減輕其刑不可之程度，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人前開主張亦難認有理由。

㈤爰審酌被告庚○○持有槍枝之動機、數量、期間，及其與被告丙○○造成告訴人傷勢程度，被告丙○○僅因與告訴人間有所糾紛，竟先毆打告訴人在先，事後又砸毀其福利社迫其出面洽談和解，暨被告甲○○、乙○○、癸○○前往告訴人所經營福利社砸店造成之損害，且考量被告丙○○、庚○○、甲○○、乙○○、癸○○等人各自在傷害、強制行為中之參與程度深淺，併渠等犯罪後態度良好，非無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○部分各諭知易科罰金之折算標準，再就被告丙○○所犯傷害、強制2 罪定應執行之刑，及就該執行刑諭知易科罰金之折算標準，至於被告庚○○部分，則適用修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，不予併合處罰定其應執行之刑，且就傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，且於上開犯行後，已深表悔悟，目前又仍在就學中（見本院卷卷二第51頁），可認其經此科刑教訓後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並命其於緩刑期間內應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以啟自新。

㈥沒收部分：至於扣案具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於被告與否，自應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項規定予以宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨另略以：被告丙○○仍心有未足，復邀集被告甲○○、乙○○、癸○○，共同基於強制之犯意聯絡，於100 年6 月25日晚間8 時40分許，前往告訴人己○○經營之福利社砸毀該處大門、冰箱及櫃檯後（渠4 人所犯強制罪已如前述），其等旋即轉往臺北市○○區○○路0 號告訴人己○○所開設之檳榔攤，以相同方式砸損該檳榔攤大門、冰箱及櫃檯，致令不堪使用；另被告甲○○於上開2 度毀損犯行之際，更以「這是被告丙○○的地盤，你們為何在此開店」等語恫嚇在場員工，致告訴人己○○心生畏佈而危害其安全，以此強暴、脅迫方式使告訴人己○○與被告丙○○就上開犯罪事實三事項達成和解，而行無義務之事，因認被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○4 人就此部分亦涉犯刑法第304 條第1 項之強制罪、同法第305 條之恐嚇危害安全罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）；另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例可資參照）。

㈢檢察官起訴被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○4 人涉犯前揭罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、告訴人之指訴、告訴人所經營檳榔攤現場照片等，為其論據。

㈣訊據被告丙○○雖自承要求被告甲○○等人前去告訴人經營之檳榔攤，然堅詞否認有何恐嚇之事（見本院卷卷一第160頁、同上卷卷二第126 頁背面），被告甲○○、乙○○、癸○○則堅詞否認曾前去告訴人經營之檳榔攤及被告甲○○曾口出恐嚇言詞等語（見本院卷卷二第47頁背面、第49頁背面、第50頁背面、第127 頁）。

㈤程序方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照）。本件被告丙○○4 人被訴前揭罪嫌，既經本院認定犯罪不能證明而不另為無罪之諭知，依前開說明，本判決此部分即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

㈥實體方面；

⒈證人即告訴人己○○雖於警詢及偵查中證稱：100 年6 月25日晚間一群青少年進入伊經營之福利社內，一名綽號阿少之男子稱「這是丙○○的地盤，你們為何在此開店」，之後又轉往伊所經營之檳榔攤將大門及冰箱砸毀，對方在檳榔攤也有說同樣的話，值班小姐佳佳可作證，伊當時不在福利社，是在檳榔攤樓上5 樓家中等語（見100 年度他字第1162號卷第23頁、第31頁），而證人丁○○亦於另案毀損案件警詢時證稱：伊在檳榔攤上班，100 年6 月25日晚間8 時40分許，有3 名男子持木棍進入店內砸店，並稱這是建峰的地盤，然後騎車離開等語（見100 年度偵字第9979號卷第33頁），復有檳榔攤毀損照片附卷為證（見100 年度偵字第11505 號卷卷一第105 頁至第109 頁）。

⒉然而，依據告訴人之證詞，其並非在案發之檳榔攤現場，亦未目擊被告甲○○、乙○○、癸○○毀損該處之行為，或親自耳聞被告甲○○口出恐嚇言語，是其所述顯係傳聞他人見聞事項，可信度已非無疑；其次，證人丁○○雖有證稱目擊毀損恐嚇之事，然依其警詢證述內容無從確認所指是否為被告甲○○、乙○○、癸○○3 人，而經本院合法傳喚其到庭作證，證人丁○○仍未到庭（見本院卷卷二第85頁、第95頁至第96頁、第111 頁之個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書、刑事報到單），是此部分仍無法釐清，至於前揭檳榔攤毀損之照片亦僅能證明該處遭砸毀之事實，不足以證明有起訴書所載被告甲○○3 人前去毀損告訴人經營之檳榔攤、被告甲○○口出恐嚇言語之事，是以，縱使被告丙○○雖自承令被告甲○○前去告訴人經營之檳榔攤，然依據前揭證據資料尚無從佐證此點，為被告丙○○4 人利益起見，僅能認定被告甲○○等人並未前去檳榔攤砸店及被告甲○○並未恫稱上揭恐嚇言語。

㈦綜上所述，按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告丙○○、甲○○、乙○○、癸○○有砸毀檳榔攤及出言恐嚇犯行之確切心證，公訴人所舉出之事證亦不能證明前開犯行，是仍有合理之懷疑存在，而無從形成為有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告4 人有檢察官所指之上述犯行，本應就此部分為無罪之諭知，然因檢察官認此2 部分若有罪，與前揭已論罪科刑之部分分別為接續犯之實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係（見本院卷卷二第126 頁背面），爰不另無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第277 條第1 項、第304 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，修正後刑法第50條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 王美玲

所犯法條：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。