臺灣士林地方法院103年度訴字第72號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第72號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張家榮

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3388號），本院判決如下：

主文

事實

一、張家榮於民國100 年6 、7 月間某日，在臺南某不詳地點，未經許可，受友人穆六山（嗣於100 年11月30日死亡）所託，保管具有殺傷力之口徑9mm 制式半自動手槍2 支( 分別為德國SIG SAUER 廠P228型、巴西TAURUS廠PT111PRO型；槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及口徑9mm制式子彈60顆，並先後將之藏放新北市三重區中正南路某處、臺南市○○區○○路000 號住處而非法寄藏之。

二、嗣張家榮於103 年間因欠債而需款孔急，無意間經過臺北市○○區○○路000 號1 樓黃世明所經營之「運來菸酒量販中心」，見該店生意興隆，竟意圖為自己不法所有，於103 年3 月5 日下午9 時45分許，頭戴黑色鴨舌帽、手著黑色手套，持客觀上足以威脅人之生命、身體，可供兇器使用之已上膛、裝有子彈10顆之上開口徑9mm 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號為0000000000號），另攜帶側背背包1 只（內置有可供兇器使用之已裝填子彈10顆之上開口徑9mm 制式半自動手槍1 支【槍枝管制編號為0000000000號】、具殺傷力之口徑9mm 制式子彈40顆、摺疊刀1 支，及束帶20條等物），至「運來菸酒量販中心」店內，將槍枝抵住黃世明胸口，要脅黃世明及其妻賴秀得至該店後方之主臥室，期間在另一房間內之黃世明二女兒驚覺有異，立即按下新光保全公司緊急求救按鈕後，為張家榮發現屋內尚有黃世明二女兒在場，即將黃世明、賴秀得、黃世明二女兒等3 人押往店面後方之主臥室，以此脅迫方式限制渠等行動自由，並至使不能抗拒，即命賴秀得將店面之鐵捲門關上，賴秀得於鐵捲門完全拉下前，趁隙將寫有求救字樣之紙條交給隔壁鄰居。俟賴秀得返回主臥室後，張家榮即對黃世明稱：聽說你投資房地產賺很多錢，伊已走投無路，請渠等幫忙度過難關等語，因黃世明表示無錢，張家榮遂喝令交出銀行帳戶存摺，黃世明不敢不從，即至前方店面處取出存摺，並趁張家榮不注意時開啟後門，再返回主臥室，將銀行帳戶存摺交給張家榮檢視，適警方及新光保全公司保全人員劉錦榮據報趕抵現場，從後門進入主臥室，張家榮見狀，即將手上槍枝置於地上，未為任何抗拒而為警逮捕，並為警扣得其所有附表所示之物，張家榮始未得逞。

理由

一、證據能力部分

㈠證人黃世明、賴秀得，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且被告張家榮及其辯護人均未聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。

㈡內政部警政署刑事警察局103 年4 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係臺北市政府警察局北投分局依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206 條規定，具有證據能力。

㈢證人劉錦榮於警詢中所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，得為證據。

二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人黃世明、賴秀得於檢察官偵訊及保全人員劉錦榮於警詢證述情節相符( 偵卷第12、66-67 頁) 。而扣案之手槍2 支、子彈60顆經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認送鑑手槍1 支( 槍枝管制編號為0000000000號）係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國SIG SAUER 廠P228型，槍號為B261102 ，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；另1 支手槍( 槍枝管制編號為0000000000號) ，為巴西TAURUS廠PT111PRO型，槍號為TBU12821，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈60顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣20顆試射，均可擊發，具殺傷力，有該局103 年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參(偵卷第74-77頁) 。此外，復有現場勘查及扣案物照片在卷(偵卷第27-33頁) 及附表所示之物扣案可資佐證，堪信被告任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。被告受友人穆六山之託，代為保管並藏匿扣案手槍、子彈，自屬寄藏行為。又強盜罪，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。至強盜罪所謂之「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本件被告手持已上膛、填裝子彈之制式手槍抵住黃世明胸口，喝令黃世明、賴秀得及其女兒至後方之主臥室，雖未直接對他人之身體施以暴力，且被害人未反抗，仍屬脅迫行為無疑，且該脅迫行為，衡情已足以壓制被害人之抗拒狀態，而達強盜罪所稱「不能抗拒」之程度甚明。被告為強盜行為所攜帶之手槍2 支、子彈60顆有殺傷力，摺疊刀1 支則係金屬製刀片，客觀上足以威脅人之生命、身體，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器無訛。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項寄藏子彈罪、刑法第330 條第2 項、第1 項加重強盜未遂罪。起訴書認被告所犯係持有手槍、持有子彈罪，容有未合，惟因寄藏與持有之法條同一，尚毋庸變更起訴法條。

㈢強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等妨害自由行為，應包括在強盜行為之內。故本案尚無另行成立刑法第302 條第1 項、第304 條第1 項、第305 條妨害自由罪之餘地。又被告持有手槍、子彈之低度行為，均為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由法益有所侵害，所謂侵害財產法益，係指侵害被害人之財產監督權或管領力，而該財產監督權或管領力，有個別及重疊之監督權或管領力之不同，同一住宅或同財共居之家屬間，對於其他成員之財產，遭受不法之侵害，基於重疊監督或管領關係，亦有抗拒或排除不法侵害之權。故如對該同財共居之數人施以強暴脅迫至使不能抗拒而取其財物，或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯之例處斷( 最高法院88年度台上字第3181號判決、101 年度台上字第6634號判決意旨參照)。是被告以一行為對同財共居之黃世明、賴秀得及其女兒等3 人為加重強盜未遂行為，係同種想像競合犯，僅論以一罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏手槍及子彈，觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之寄藏手槍罪論處。被告係於寄藏槍枝、子彈行為繼續中，另起意犯強盜罪，故其所犯寄藏手槍、加重強盜未遂2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因違反懲治盜匪條例案件( 下稱前案) ，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10年確定，於84年2 月25日縮短刑期假釋出獄；嗣於假釋期間，再因違反同條例案件( 下稱後案) ，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑12年4 月確定，並入監執行。復經檢察官於85年12月30日撤銷上開假釋，核發執行指揮書自97年5 月10日起接續執行殘刑5 年9 月16日(按依檢察官指揮執行時之86年11月26日修正前刑法第77條之1 規定，應合併計算殘餘刑期與他刑應執行期間，而非適用86年11月26日修正後第79條之1 第5 項先執行殘刑，再接續執行他刑之規定；另參照刑法施行法第7 條之1 第2 項)，於98年5 月22日縮短刑期假釋出獄，迄102 年5 月20日縮刑期滿未經撤銷假釋等節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。本案被告係於第二次假釋期間之100 年6 、7 月間犯寄藏手槍、子彈罪，於本案宣判時，該假釋固尚未撤銷，然辦理撤銷假釋之權責機關日後當可於上開假釋期滿三年內( 即105 年5 月19日前) ，及時據以辦理撤銷假釋，依刑法第79條但書規定，上開原定假釋期滿日期即非可視為執行完畢日期。至將來該假釋若有未能及時依法撤銷之特殊情形，致被告此部分犯罪仍應論以累犯時，尚得依刑法第48條規定更定其刑( 最高法院102 年度台上字第1143號判決參照) 。又被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此係最高法院最近所持之見解( 最高法院103 年度台非字第174 號判決參照) 。本案檢察官於85年間指揮執行時，依當時刑法規定( 即86年11月26日修正前刑法第79條之1)，係先執行後案，再接續執行前案之殘刑，且依檢察官執行指揮書，前案殘刑係自97年5 月10日起接續後案執行，足認後案原指揮書執畢日期係97年5 月9 日，於被告98年5 月22日假釋出監時，其執行顯已逾後案之刑期，應認後案業於97年5 月9 日執行完畢。是被告於後案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之寄藏手槍罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至所犯加重強盜罪，已逾後案執行完畢後5 年，且前案之殘刑( 5 年9 月16日) 因可預期遭撤銷假釋而不得認已執行完畢，自不成立累犯。

㈥被告已著手於強盜行為之實行，惟尚未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

㈦爰審酌明知友人所交付之手槍、子彈係已造成他人傷害之兇器，猶於假釋期間應允收受保管，且數量非僅單一、寄藏時間甚長；又攜帶大量槍、彈及刀、束帶等物為強盜行為，顯然預謀犯罪，準備周詳，並造成被害人恐懼，然其未有傷害被害人之行為，被害人黃世明亦表示願意原諒被告，有其偵訊筆錄及書函一紙在卷可憑( 偵卷第66頁、本院卷第50頁)，及被告犯後坦承犯行，尚具悔意，暨其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度，未婚、無小孩之家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，併就徒刑部分定應執行刑。

㈧扣案如附表所示之手槍、子彈，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。附表之物，係供被告犯強盜罪所用之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第1 項第2款沒收。至鑑定時試射之子彈20顆，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，與不具殺傷力之子彈6 顆，均非違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第330條第2 項、第1 項、第55條、第47條第1 項、第25條2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 宋松璟