臺灣士林地方法院104年度易字第473號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第473號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

羅青峯

被告

張志忠

上一人指定辯護人

本院公設辯護人 姜惠如

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12004 號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅青峯前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以99年度易字第975號判決處有期徒刑8月確定，於民國101 年12月31日縮刑期滿執行完畢。張志忠前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院( 現更名為新北地方法院，下稱新北地院) 以98年度簡字第5476號判決處有期徒刑3月確定，於99年4 月19日執行完畢；復因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第782 號判決處有期徒刑7 月、4 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年確定；又因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第8565號判決處有期徒刑3 月確定；再因施用毒品案件，經臺北地院以100 年度簡字第618 號判決處有期徒刑5 月確定，上開3 案合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定；另因施用毒品案件，經新北地院以100 年度簡字第6298號判決處有期徒刑5 月確定，上開案件經接續執行，於102 年3 月3 日縮刑期滿執行完畢。詎羅青峯、張志忠均仍不知警惕，復基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於102 年8 月6 日午夜2 時許，由羅青峯自行攜帶裝有鐵鉗3 支之提袋1 只，並騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載張志忠，前往臺北市○○區○○路0 段00號徐必正所管理之工地( 下稱石牌路工地) 。羅青峯於到達石牌路工地後，即另行將上開裝有鐵鉗3 支之提袋1 只，置於工地大門前之路旁，張志忠、羅青峯並利用石牌路工地後側並無圍籬或其他安全設備之機會，而先後由石牌路工地後側進入工地。張志忠、羅青峯先後進入工地後，即開始於工地內搜尋可竊取之財物，羅青峯並由工地1 樓沿樓梯步行欲前往2 樓，而已徒手著手於竊盜行為之實行。惟羅青峯於工地樓梯內，因聽聞其他聲響，而懷疑有其他人員在工地內，即在工地樓梯停留未久後，旋即走出工地，並因擔心行竊行為遭人發覺，雖逕自騎乘重型機車離去，惟並未阻止張志忠或有何其他防止結果發生之行為。張志忠即仍留置在工地內，而徒手竊取置放在工地地下室、由徐必正所管領之電線20捲，得手後即據為己有。張志忠因已未見羅青峯在場，即先將竊得之電線20捲置於工地出入口旁，另行搭乘計程車前往臺北車站附近，向某不知情之友人借得車牌不詳之機車1 部，旋即騎乘機車返回石牌路工地，將竊得之電線20捲載離現場，並於同日攜至新北市土城區某資源回收場變賣，得款約新臺幣2 萬餘元，所得款項供己花用。嗣徐必正於102 年8 月6 日上午8時許，發現上開電線遭竊，經報警處理並調閱現場及附近監視錄影畫面，且在石牌路工地大門前路旁，扣得羅青峯遺留在該處之鐵鉗3 支，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告羅青峯坦承原與被告張志忠共同前往石牌路工地，並進入工地欲行竊，因擔心行竊行為遭人發覺，即逕自騎乘重型機車離去等情不諱，被告張志忠則坦承與被告羅青峯共同前往石牌路工地，並進入工地而竊得電線等情不諱。公訴意旨雖認被告羅青峯、張志忠係共同持可供兇器使用之鐵鉗行竊，而共同竊得電線云云，惟被告羅青峯辯稱：伊將裝有鐵鉗3 支之提袋置於工地大門前，而徒手進入工地，伊與張志忠在工地一樓有見面，伊在一樓要上二樓樓梯的過程中，張志忠人在一樓，張志忠稱工地好像有人，伊就在樓梯等一下，確定沒有人，伊就趕緊從樓梯下來，出來到工地外面後，與張志忠在停放機車處會合，伊向張志忠表示伊不偷了，我們快走，但張志忠稱不要離開，伊就騎乘機車先離開，張志忠則留在原處，伊並未與張志忠共同竊得電線等語。被告張志忠則辯稱：伊沒有注意羅青峯有攜帶鐵鉗，伊與羅青峯各自進入工地，伊進入工地後，後來在工地內未找到羅青峯，也不知道羅青峯有無事先離開。伊竊得電線7 至8 捲後，因找不到羅青峯，伊先搭乘計程車前往臺北車站附近，向友人借得車牌不詳之機車1 部，再騎乘機車返回石牌路工地，將竊得之電線載離現場。伊於當日上午八、九時許，才以電話聯絡到羅青峯，並前往羅青峯位於三重的住處，羅青峯也有拿電線給伊，伊即連同自己在工地竊得之電線，攜往資源回收處所，每人分得1 萬餘元云云。經查：

（一）上開石牌路工地於104 年8 月6 日上午8 時許，發現置於工地內地下室、由徐必正管領之電線20捲，於同日午夜2時30分許遭人竊取，且在工地大門前發現遺留有鐵鉗3 支等情，業據被害人徐必正於警詢指述在卷、且有扣案之鐵鉗3 支、監視錄影翻拍畫面6 張、現場照片影本18張及臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告影本1 份在卷可佐，此部分事實足堪先予認定。

（二）公訴意旨認被告羅青峯係與被告張志忠共同竊得電線，係以被告張志忠於偵查之指述為據。惟被告張志忠於偵查中陳稱：伊和羅青峯、及一位不認識的人一起行竊，是一起進入工地等語（見偵卷第154 頁）。嗣被告張志忠於本院訊問時則稱：「羅青峯沒有載我去，我是自己一個人過去，我也不知道羅青峯有去。」、「我是自己一個人去，是羅青峯跟我講那個電線所在的地方，我自己去，他也自己去。」等語（見本院卷第102 頁）。被告張志忠於審判中則證稱：羅青峯從其住處騎乘載伊到工地，伊向羅青峯說伊先進去工地看看，羅青峯應該是在工地門口等伊進去之後看裡面有什麼東西，再回報給他。但是伊一直等不到他進來，然後伊出去的時候也一直找不到他。伊拿到電線之後，也有打電話給羅青峯，羅青峯沒有接。羅青峯並未對伊表示其要先騎車離開之事。伊先搭乘計程車前往臺北車站附近，向友人借得機車1 部，再騎乘機車返回石牌路工地，將竊得之電線載離現場。伊於當日上午八、九時許，才以電話聯絡到羅青峯，並前往羅青峯位於三重的住處，羅青峯也有拿約3 至5 捲電線給伊，但與伊在石牌路工地竊得之電線不同，伊拿的是黑白相間、較粗的電線，羅青峯拿給伊的是紅黑色、較細的電線，伊有問羅青峯該電線何來，羅青峯說伊不要管這麼多等語。綜觀被告張志忠於偵查、審判中之陳述，其就共2 人或3 人在石牌路工地行竊、有無共同前往石牌路工地等情，前後所述不一，則其陳述是否可採，已屬有疑。且被告張志忠、羅青峯既合意前往石牌路工地行竊，除非係推由一人在外把風，何以僅有被告張志忠進入工地。而被告羅青峯於警詢、偵查及審判中均坦認其本人確有進入工地，即應可排除被告羅青峯僅在外把風之可能性。再由被告羅青峯原攜帶裝有鐵鉗3支之提袋1 只確係遺留在石牌路工地大門前，亦有現場照片4 張在卷可佐（見偵卷第29頁背面、第30頁），足見被告羅青峯即可能係匆忙間離開石牌路工地，而未及將裝有鐵鉗3 支之提袋帶離現場。且被告羅青峯於警詢、偵查及審判中均陳稱係先行騎乘機車離開現場，與被告張志忠於審判中所稱因未見被告羅青峯在場，而另行向友人借得機車，方可將竊得之電線帶離現場等情互核以觀，被告羅青峯原與被告張志忠合意共乘同輛機車前往石牌路工地行竊，倘非被告羅青峯先行騎乘機車離開，被告張志忠殊無必要再另向友人借得機車，方將竊得之電線帶離現場。綜上各情，相互勾稽以觀，被告張志忠指述被告羅青峯與其在石牌路工地內共同竊得電線等情，即屬有疑，尚難採信，而被告羅青峯供述其確有進入石牌路工地內欲行竊財物，因恐工地內有他人在場，遂先行離開等情，尚與現場跡證及事理相符。被告張志忠雖於審判中陳稱被告羅青峯亦交付電線，委由被告張志忠持往資源回收處所變賣，連同被告張志忠竊得之電線，共賣得2 萬餘元，被告2 人連同1位未前往石牌路工地之被告羅青峯之友人均分變賣所得之款項云云（見本院卷第252 、253 頁）。惟被告張志忠既稱被告羅青峯所交付電線之外觀粗細、顏色與其所竊得之電線不同，且倘依被告張志忠所述，僅被告2 人共同前往石牌路工地行竊，何以被告張志忠竟願將變賣電線所得之款項，分予未參與竊盜犯行之被告羅青峯友人，此舉顯不合常情，益徵被告張志忠辯稱其僅在工地內竊得電線7 、8 捲、事後被告羅青峯亦交付電線，由被告張志忠持往變賣云云，實屬有疑，即難遽採，本案石牌路工地遭竊之電線20捲，應均係被告張志忠著手竊得等情，應堪認定。至證人吳慶彬雖於偵查中證稱：「這件竊盜事後羅青峯也有跟我提起，說有去石牌不知道那裡搬電線，好像聽到聲響，就抱電線先離開，工具就遺留在那裡，但我不知道那裡是那裡。」、「（問: 羅青峯有無說跟誰去？）答: 好像有提到張志忠，但我不確定，這種話我不能亂講。（後改稱) 是羅青峯自己進去工地找，搬一些電線出來，然後就騎摩托車趕快走了，工具就遺留在那裡，情形是這樣子。」、「這條我確定沒有參與。」等語（見偵卷第146 頁）。惟依證人吳慶彬所述，其並未與被告2 人同往石牌路工地，既未親身見聞，其所述是否與事實相符，已非無疑。其泛稱石牌路之工地，是否即為本案之石牌路工地，亦非無疑。況其所稱「羅青峯自己進去工地」云云，亦與被告張志忠坦認有進入石牌路工地行竊等情不符，是以證人吳慶彬之證詞，既有上述可疑之處，即難遽採。綜上，被告羅青峯坦認其與被告張志忠合意在石牌路工地行竊而進入石牌路工地，且在工地內沿樓梯步行欲上2 樓，足認被告羅青峯已在工地內目視尋覓有無可竊取之物，則被告羅青峯顯已開始著手竊盜行為之實行。

（三）被告羅青峯所攜帶裝有鐵鉗3 支之提袋1 只確係遺留在石牌路工地大門前，有現場照片4 張在卷可佐（見偵卷第29頁背面、第30頁）。而刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件。該條所列各款情形，僅屬竊盜罪之加重條件，故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪，此有最高法院82年度第2 次刑事庭會議（二）可資參照。刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，亦有最高法院27年滬上字第54號判例可資參照。則由被告羅青峯所攜帶之鐵鉗3 支於遭警查扣時，尚置於提袋內而遺留在石牌路工地大門前地面等情觀之，可認被告2 人確有可能實未將被告羅青峯所攜帶之鐵鉗3 支攜入石牌路工地內。而被告羅青峯將所攜帶之鐵鉗3 支置於石牌路工地大門前地面時，被告2 人尚未進入石牌路工地內尋覓財物，被告2 人並尚未開始著手竊盜行為之實行。且被告張志忠竊得電線之處係在工地地下室，而上開鐵鉗3 支則經被告羅青峯置於石牌路工地大門前地面，則上開鐵鉗3 支顯非置於被告2 人隨手即可拿取之處。依公訴人所提出之證據亦不足以證明被告2 人嗣進入石牌路工地著手實行竊盜行為過程中，有攜帶扣案之鐵鉗3 支入內，本件即無證據證明被告2 人有攜帶客觀上可作為兇器使用之鐵鉗3 支而著手實行竊盜行為，公訴意旨認被告2 人有攜帶兇器竊盜犯行云云，即屬無據。

（四）綜上所述，被告羅青峯、張志忠二人意圖為自已不法所有，共同前往石牌路工地，被告2 人共同進入工地尋覓財物，著手實行竊盜行為，被告羅青峯因擔心工地內另有他人在場，雖未竊得財物即先行離去，惟被告張志忠仍續行在石牌路工地竊得電線20捲等情，事證明確，被告2 人之犯行，已堪認定，應依法論科。至被告羅青峯雖聲請調閱102 年8 月6 日午夜2 時許前3 至4 小時之監視錄影畫面，惟本案事證已明確，即無再行調取上開監視錄影畫面之必要，附此敘明。

二、按共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須因其中止行為，予其他共犯以實行之障礙，或勸導正犯全體中止，或有效防止其犯罪行為結果之發生，或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（96年度台上字第2883號判決意旨參照）。被告羅青峯雖進入工地著手搜尋財物後，再因己意而中止，並隨即離去，然其並未防止結果發生，其餘共犯即被告張志忠仍竊取財物得手，參諸上揭意旨，本於共同正犯責任共同原則，被告羅青峯仍應以竊盜既遂論。是核被告二人所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨認被告2 人係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。而刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院93年度台上字第332 號判決參照）。本院於審理時，雖未就被告2 人併為刑法第320 條第1 項之竊盜罪名之告知，然被告羅青峯坦承為竊取財物而進入工地，被告張志忠則坦承竊得電線等情者不諱，顯見縱本院就此未為告知，對其防禦權之行使並無妨礙，附此敘明。被告2 人分別有犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。爰審酌被告2 人不思以己力賺取財物，恣意行竊侵害他人財產權益，被告羅青峯、張志忠於本件犯行之參與程度、被告羅青峯、張志忠於犯後分別坦認其參與之犯行部分之犯後態度，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之鐵鉗3 支係被告羅青峯所有，且為被告羅青峯預備行竊所用之物，已為被告羅青峯於本院審理時所供承（見本院卷第248 、141 頁），被告羅青峯復於審判中證稱：扣案之鐵鉗3 支係置於不透明之布袋內，伊並未將有攜帶扣案之鐵鉗3 支乙情，告知被告張志忠等語（見本院卷第243 頁以下），復查無其他積極證據足認被告張志忠知悉被告羅青峯有攜帶扣案之鐵鉗3 支，應認扣案之鐵鉗3 支僅為被告羅青峯預備行竊所用之物，應僅於被告羅青峯所犯之主刑項下，依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第320 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 簡志龍