臺灣士林地方法院105年度訴字第81號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第81號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

潘龍飛

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2388號、105年度毒偵字第2號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘龍飛前因施用毒品案件，經本院先後2 次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年9 月14日、88年12月20日釋放出所，並各經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第8214號及88年度毒偵字第1107號、第1203號案件為不起訴處分確定後，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1832號判決處有期徒刑10月、8 月，應執行刑有期徒刑1 年4 月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第16號判決處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第1583號判決判處有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院以96年度上易字第2525號判決駁回上訴而確定，上開2 罪嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第494 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，於97年12月20日縮刑期滿執行完畢；再因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第641 號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年8 月，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第3920號判決駁回上訴而確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度審簡字第899 號判決判處有期徒刑6 月確定，再因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度審易字第1860號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院以100 年度上易字第2732號判決駁回上訴而確定，前開2 罪嗣經本院以101 年度聲字第569 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年3 月確定，與前開應執行有期徒刑1 年8 月部分接續執行，於103 年3 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月20日上午10時許，在其與屋主楊連雪琴同居之臺北市○○區○○路00○0 號居所內，以將海洛因及甲基安非他命混和後置於玻璃球內，點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午2 時40分許，警方因潘龍飛未按期到案採驗尿液，前往潘龍飛上開居所查訪，於徵得楊連雪琴同意後進入屋內後，在該屋內發現潘龍飛，乃徵得潘龍飛之同意，對潘龍飛執行搜索，當場在目視可及之桌上發現並查扣潘龍飛所有、用以施用海洛因及甲基安非他命之挖空菸盒1 個及其內之殘留有海洛因及甲基安非他命之吸管（塑膠刮勺）1 支，警方復於同日下午2 時40分許，徵得潘龍飛之同意，採集其尿液檢體送鑑定，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、起訴程序：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。查被告潘龍飛曾有如事實欄所載之施用毒品前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，雖被告本件施用第一、二級毒品犯行距其觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，然被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再為施用毒品之犯行，其本件施用毒品犯行，即非屬「5 年後再犯」之情形，揆諸前開說明，檢察官自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官起訴之程序合法，合先敘明。

二、證據能力：

㈠、被告於本院準備程序及審理時雖辯稱：伊不知道警察是怎麼進入屋內，伊與屋主楊連雪琴均未同意警方搜索，屋主楊連雪琴並未在自願受搜索同意書上簽名，其亦非在現場簽署該同意書，係返回警局後警察才給伊簽名云云（見本院105 年度訴字第81號卷【下稱本院訴字卷】第71至72頁、第150 頁、第157 至158 頁），然查：

⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程式性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程式及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100 年度台上字第376 號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第131 條之1 之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128 條第2 項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122 條第2 項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院100 年度台上字第4430號判決意旨參照）。

⒉關於本件警方搜索被告上開臺北市○○區○○路00○0 號居所之經過，證人即員警呂模埼於審理時結證稱：被告係列管之毒品調驗人口，當時未定期到案採尿，伊等知道被告住在臺北市○○區○○路00○0 號楊連雪琴之住處，楊連雪琴也是毒品調驗人口，所以伊等去楊連雪琴住處，看能不能找到被告；因為臺北市○○區○○路00○0 號是在紗帽路蠻裡面的，需要經過將近100 公尺的小徑，門外養了一、二十隻狗，伊等一靠近狗就一直叫，因為伊等去那裡查緝過很多次，知道狗不會咬人，楊連雪琴聽到狗叫聲，就出來和伊等打招呼，伊等問說被告是否在裡面，楊連雪琴沒有講，楊連雪琴說屋內有人，但沒有說是被告，後來楊連雪琴帶伊等進去，建築物鐵門沒有關，伊在房子建築物外圍的走廊上，看到被告與白榮坤在屋內，伊就走左邊的側門進去，目視看到屋內桌上很亂，桌上的香菸裡的菸草被弄出來，伊就叫被告過來，問被告身上有無毒品，被告說沒有，伊徵得被告同意後拍被告褲子口袋，發現有東西，被告同意取出後，發現是一疊鈔票，另1 個口袋則沒有東西，伊看到被告所坐位置上有1個四方形的菸盒，煙盒上方被剪開，裡面裝有1 個塑膠吸管，伊問被告這是什麼東西，被告不答，伊取出塑膠管內物品後，發現裡面是毒品殘渣，有施用毒品之徵兆，所以伊等認定被告有施用毒品，後來被告同意採尿，伊等就將被告帶回警局；伊等搜索被告時，白榮坤也在屋內另外一邊，被告當時沒有說他不願意伊等拍觸他或是檢視桌上煙盒，伊等當時沒有兇被告、打或罵被告，被告當時是很配合的，本案之自願受搜索同意書是被告在現場簽名的，應該是伊同事拿給被告簽名，伊當場有看到被告簽名，搜索扣押筆錄也是被告當場簽名的；伊等先前已經查緝被告很多次，被告本來就知道伊等是警察，伊等到場時，被告就知道伊等是警察身分，楊連雪琴也知道伊等是警察；伊等針對被告與白榮坤搜索時，楊連雪琴就跑出去不管了，現場只留下被告與白榮坤，伊等想要出去找楊連雪琴也找不到，因為現場有很多叉路等語（見本院訴字卷第143 至150 頁），佐以被告於證人呂模埼作證後，供稱：本件警方搜索之其上開居所之屋主是楊連雪琴，伊與楊連雪琴是同居男女朋友關係，伊住在該址將近10年，伊每次出獄都會至該址住；當天白榮坤與楊連雪琴都在家，當時屋內桌子上確實目視所及可以看到扣案之菸盒及裡面有毒品殘渣之吸管，警察在現場沒有打或罵伊，後來員警請伊回分局採尿，伊同意和警方回去，因為伊是毒品調驗人口，當時的確超過時間沒有去採尿，故伊同意回去採尿；伊知道證人呂模埼他們是警察，因為他們去過伊上開居所好幾次等語（見本院訴字卷第150 頁、第154 至156 頁），足見本件警方搜索前，雖未對被告與上址之屋主楊連雪琴出示證件，然依被告與證人呂模埼前開一致之陳述，可知因證人呂模埼等員警前已多次前去上開居所查緝被告，故被告與屋主楊連雪琴均知證人呂模埼等人係警察身分，員警呂模埼等人於搜索前未出示證件顯係因知悉被告及楊連雪琴均知其等之身分，且其等未出示證件之舉並未違反刑事訴訟法第131 條之1 規定執行人員於執行搜索前應出示證件之立法目的；又本案被告確有於自願受搜索同意書之「同意受搜索人」欄位內簽名、捺指印，此為被告所供認（見本院訴字卷第158 頁），並有該份同意書附卷可稽（見104 年度毒偵字第2388號卷【下稱毒偵字卷】第18頁），足證被告確有同意呂模埼等員警搜索上址及其身體，證人呂模埼復證述該份同意書係於搜索現場讓被告簽名如上，亦合於前述警方於搜索之前或當時，將被告同意搜索之意旨記載於筆錄即自願受搜索同意書內之法定程序。至於屋主楊連雪琴固未簽署自願受搜索同意書，然證人呂模埼就此已證稱：是楊連雪琴帶伊等進去，該屋外養一、二十隻狗，伊等一靠近狗就一直叫，楊連雪琴就出來看是誰，並帶伊等進去等情如前，被告於本院準備程序亦稱：只要有人在伊家門口，狗就會叫，伊等自己人狗都會叫，更不要說是警察等語（見本院訴字卷第72頁），證人呂模埼此部分證述實符常情，且倘非楊連雪琴開門讓員警呂模埼等人入內，被告既稱鐵門有上鎖（見本院訴字卷第87頁），警方豈能入內？證人呂模埼所證楊連雪琴有同意警方進入上址乙情應係實情，被告於審理時始改稱：警方前去搜索時，屋外犬隻沒有叫云云（見本院訴字卷第150 頁），顯係事後虛構，不足採信；再者，被告與楊連雪琴為同居男女朋友關係，被告居住於上開居所已近10年，被告與楊連雪琴對於該屋顯均擁有管領權限，而皆有同意搜索之權限，況本件警方搜索之對象係被告，故警方僅讓被告簽署自願受搜索同意書，依前開說明，自於法無違。綜上，員警呂模埼等人既未對被告施以任何強制力或予以脅迫、恐嚇，被告係智識健全之成年人，又有多次施用毒品之前科，有前開被告前案紀錄表為憑，對於警方查緝此類案件之採證程序應極為瞭解，如擔心遭警方查獲，當知拒絕員警之要求，足認其係於得以理解搜索之意思及效果，可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，而同意員警搜索，並在表示同意員警搜索意旨之自願受搜索同意書之「同意受搜索人」欄、搜索扣押筆錄第1 頁「執行之依據」欄中「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」選項之「受搜索人簽名」欄內簽名及按捺指印，有該自願受搜索同意書及臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄在卷可按（見毒偵字卷第14、18頁），且任由警方對扣案物品拍照存證，有卷附搜索現場相片可稽（見毒偵字第28至30頁），足認員警確係取得被告之同意始執行搜索，並扣得上開菸盒及其內之吸管（塑膠刮勺），且員警執行搜索復已遵守刑事訴訟法第131 條之1 之程序規定，其搜索自屬合法。

⒉被告雖辯稱：楊連雪琴沒有出門帶警察進屋，狗沒有叫，否則伊一定會跑掉；伊沒有同意警方搜索，自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄是回警局之後，伊想說已經到分局採尿，就簽一簽給警方云云（見本院訴字卷第150 、157 、158 頁）。然其於查獲當日接受警詢及2 次偵訊時俱未提及前開所指警方違法搜索之情事（見毒偵字卷第7 至10、43至44、92至93頁），其於本院始為此抗辯，真實性已有可疑，況警方至其上開居所搜索時既有白榮坤、楊連雪琴2 人同在現場，其於準備程序卻未提及此2 人並聲請傳訊替其作證，以證明其所辯情詞為真（見本院訴字卷第73頁），於審理時亦未提出此聲請，可見其心虛之情。本件證人呂模埼既已明確證述如前，其證詞又無何違情悖理之處，卷內並有被告簽署之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄可佐，堪信其證述為真；至於所辯其飼養之犬隻並未吠叫一節，與其前於準備程序之說詞大相逕庭，業如前述，且悖於常情，顯非可採。又警方搜索被告時，證人白榮坤既在旁，此為被告所不爭執，殊難想像警方會於有旁人可目睹之情況下，未徵得被告之同意，即強行對被告執行搜索，復觀以證人白榮坤拒絕警方對其採尿，警方即將其拒絕接受採尿一事記載於筆錄內，並未強行對其採驗尿液，有證人白榮坤之警詢筆錄為憑（見毒偵字卷第12頁），足徵本案員警並無不顧犯罪嫌疑人之意願強行採證之情形，再佐以被告前已有多次施用毒品之前科乙情，前已敘及，其對於其於刑事訴訟法上所享有之拒絕無令狀搜索等權利及簽署自願受搜索同意書所代表之意義應知之甚詳，其辯稱伊當時並未同意警方搜索，之所以於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄簽名，係因認為已經到警局採尿，就簽一簽給警方云云，顯不符常情，難以採信。是以，被告空言為此抗辯，顯係事後卸責之詞，委無可採。

⒊從而，警方基於合法搜索而扣押取得之證物即被告所有之菸盒及其內之吸管（塑膠刮勺），自非因違背法定程序取得之證據，而有證據能力。

㈡、又本案係經被告自願同意警方採尿，並親自取尿置入尿瓶，由員警當場封緘，並由被告在封條上捺印之事實，為被告於警詢及偵訊所供認（見毒偵字卷第10、44、92至93頁），而證人呂模埼於本院審理時亦證稱：被告有同意採驗尿液，並親自排放尿液及封緘等語（見本院訴字卷第149 頁），並有被告親簽捺印之勘察採證同意書1 紙附卷可證（見毒偵字卷第22頁），是本案尿液之採證過程，亦無違法之處，先予敘明。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件被告之尿液檢體及扣案之吸管（塑膠刮勺）1 支，經警依上開規定分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，該等機關鑑定後所製作之濫用藥物檢驗報告（見毒偵字卷第78頁）、毒品鑑定書（見毒偵字卷第84頁）即均屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。

㈢、至於其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字卷第93頁、本院訴字卷第11、157 頁），並有被告簽署之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場相片5張及勘察採證同意書1 份附卷可稽（見毒偵字卷第14至16頁、第18、22頁、第28至30頁），且有被告自承其所有、用以施用海洛因與甲基安非他命之菸盒及其內吸管（塑膠刮勺）1 支扣案可佐；又被告為警所採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法作初步檢驗，又以GC/MS 氣相層析質譜儀法作確認檢驗，結果呈海洛因進入人體後之代謝物嗎啡及可待因、甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司104 年11月3 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：088368）與臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（尿液檢體編號：088368）各1 份附卷可稽（見毒偵字卷第78至80頁），而扣案之吸管（塑膠刮勺）1 支，經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出海洛因、甲基安非他命成分，有該中心航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份存卷可查（見毒偵字卷第84頁）。綜上，足認被出於任意性之自白與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有毒品之低度行為，均為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一個施用行為，同時觸犯上揭施用第一、二級毒品2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡、又查被告前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，有上開被告前案紀錄表附卷為憑，素行不良，竟未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，再犯本件施用第一、二級毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，且其所為足以戕害其身心，滋生其他犯罪，殊值非難，惟念其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，衡以其雖坦承施用第一、二級毒品，然空言指摘警方違法搜索，犯後態度難認良好，復參酌其犯罪動機、情節、自陳教育程度為高中肄業、未婚、無仰賴其扶養之人、案發時從事園藝工作等一切情狀（見本院訴字卷第158 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，而無庸為新舊法之比較；至於其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。

㈡、本件扣案之被告所有、用以施用海洛因與甲基安非他命之吸管（塑膠刮勺）1 支，經鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命成分乙情，業如前述，該吸管1支既含有海洛因及甲基安非他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為海洛因與甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

㈢、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之菸盒1 個，為被告所有，供其施用海洛因與甲基安非他之用乙情，業經被告供述在卷（見本院訴字卷第153 頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務。