臺灣士林地方法院105年度審訴字第544號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第544號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

鄭謹評

選任辯護人

謝子建律師（扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第785 號、第8459 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭謹評明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品及藥事法列管之禁藥，依法不得販售、轉讓，竟先於民國104 年4 月17日下午5 時30分許，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺北市內湖區三軍總醫院急診室附近，將置於玻璃球吸食器（另案扣案）內、未施用完畢而殘留之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（重量不詳），無償轉予蔡欣辰（涉嫌施用第二級毒品部分，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官另案偵辦）施用；復於104 年10月30日上午7 時許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市汐止區長江街39巷附近，以新臺幣（下同）300 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予吳育軒（涉嫌施用第二級毒品部分，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官另案偵辦），吳育軒則給予鄭謹評等同300 元之遊戲點數序號。嗣因蔡欣辰及吳育軒施用毒品遭查獲，始循線查悉上情。

二、鄭謹評明知一般人申請金融帳戶使用並無困難，而無正當理由取得他人金融帳戶使用之行徑常與財產犯罪密切相關，且依一般社會生活之通常經驗，可預見將自己帳戶提供予不認識之他人使用，此金融帳戶恐淪為詐欺犯罪之工具，詎其仍基於幫助詐欺之不確定故意，於105 年4 月12日前某日，在不詳地點，將其所有之第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱第一銀行帳戶）之提款卡及密碼，提供予真實姓名、年籍均不詳之詐騙集團成員使用，旋流入所屬詐騙集團。嗣該詐騙集團某成員取得上開帳戶後，即意圖為自己不法之所有，於105 年4 月12日晚上8 時許，以通訊軟體LINE傳送訊息給陳麗玉，誆稱為陳麗玉之友人，急需用錢云云，使陳麗玉陷於錯誤，依詐騙集團成員指示，於同日晚上8 時58分許，在華南商業銀行彰化分行操作自動櫃員機，將3 萬元匯至鄭謹評前揭帳戶內，旋遭該詐騙集團成員提領一空。嗣經陳麗玉察覺有異，報警處理，始循線查知上情。

三、案經陳麗玉訴由新北市政府警察局汐止分局報告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告鄭謹評（下稱被告）於偵查中及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本件被告、辯護人就證人蔡欣辰（下稱蔡欣辰）、證人吳育軒（下稱吳育軒）、告訴人陳麗玉（下稱陳麗玉）於警詢及偵查中之陳述，分別於本院準備程序、審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人及告訴人等人於警詢、偵查中之陳述，係其於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。

三、末按本案認定事實所引用之非供述證據即被告與吳育軒之臉書對話記錄、台灣尖端生技醫藥股份有限公司出具之蔡欣辰驗尿報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告前揭第一銀行帳戶申辦基本資料暨交易往來明細、陳麗玉提出之華南銀行自動櫃員機交易明細表等，被告未就該等證據於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，且無證據證明其取得過程有何明顯瑕疵，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之各項證據及理由：

（一）就事實欄一所載轉讓禁藥及販賣毒品部分之犯罪事實，迭據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105 年偵字第785 號卷，下稱785 號偵卷，第94至95、107 、122 至124 頁；本院卷第38頁背面、第120 頁），核與蔡欣辰、吳育軒於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見785 偵卷第36至38、47至48、85至87、106 至107 、122 至124 頁）。此外，復有台灣尖端生技醫藥股份有限公司出具之蔡欣辰驗尿報告、被告與吳育軒之臉書對話記錄、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見785 偵卷第39至46、118 至120 頁背面），足認被告上開自白與事實欄一所載之犯罪事實相符，堪以採信。

（二）就事實欄二所載幫助詐欺取財部分之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第38頁背面、第120 頁），核與陳麗玉於警詢之指訴情節大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署105 年偵字第8459號卷，下稱8459號偵卷，第3 至4 頁），並有陳麗玉提出之華南銀行自動櫃員機交易明細表、被告前揭第一銀行帳戶申辦基本資料暨交易往來明細各1 份在卷可佐（見8459號偵卷第12、37至39頁）。被告固曾於偵查中辯稱前揭第一銀行帳戶之存摺及提款卡均已遺失，提款卡密碼係以其國中學號當作密碼，有很多人曾幫其提領過款項而知悉前揭帳戶提款卡之密碼云云（見8459號偵卷第34至36頁）。惟查：詐騙集團倘非確信所使用帳戶不會被原所有人申請掛失或註銷，不會冒然使用該帳戶，否則一旦原持有人申請掛失或註銷，該帳戶遭凍結，即無從提領詐騙款項而功虧一簣，是詐騙集團顯不可能使用隨時可能遭原所有人申請掛失或註銷之高風險帳戶，是被告於偵查中所為上開辯詞，顯係卸責，不足採信，被告所有之上開帳戶，應係被告提供予詐騙集團使用無疑，其後被告於本院準備程序中就檢察官起訴其基於幫助詐欺取財犯意，將帳戶資料提供予真實姓名年籍不詳之人即詐騙集團成員使用等情為認罪之意思表示，誠與事證相符，被告提供帳戶供詐騙集團使用之幫助詐欺犯行，應堪認定。

（三）綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法予以論科。

二、論罪：

（一）被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分：

１、比較新舊法：被告為如事實欄一所載行為後，藥事法第83條第1 項業已於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4日生效，修正前第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，將罰金數額大為提高，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告，自應適用行為當時之藥事法第83條第1 項之規定。

２、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決要旨參照）。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。經查：本件被告所轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，僅供1 次吸食之量，應未逾10公克，且無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑，揆諸前開說明，被告本件轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

３、核被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照），附此敘明。

（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：

１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣。故核被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

２、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖於檢察官偵查中起先否認犯行（見785 號偵卷第94至95頁），然其後另於偵查中自承販賣毒品部分之犯行（見785 號偵卷第123 至124 頁），且於本院審判中坦認犯行不諱（見本院卷第38頁背面、第120 頁），依據首揭最高法院判決意旨，應認符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

３、再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判例意旨）。本件被告販賣第二級毒品之行為，所得僅遊戲點數（價值300 元），販賣之數量甚微，且販賣之對象也僅1 人，充其量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖然被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰就被告販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞予減輕其刑。

（三）被告幫助詐欺取財部分：

１、按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；又「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，刑法第13條第1 項、第2 項定有明文。茲衡諸常情，今日一般人至金融機關開設帳戶使用，係極為方便容易且迅速之事，苟有使用金融存款帳戶之正當用途，自以使用其本人或可信賴之親友申請之帳戶，最為便利安全，始可避免帳戶名義人反悔或心存歹念，利用通知掛失止付、變更存戶印鑑圖章或換摺之方式，將帳戶內之款項領走一空，反致使用帳戶人蒙受損失，故苟非意圖以他人之帳戶從事不法用途，並藉以逃避查緝，自無花費金錢或以其他方法向無相當信賴關係之陌生人取得帳戶使用之理，且近年來不法份子詐財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪，多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披載，是依一般人通常之知識、智慧及經驗，均已詳知向陌生人購買、承租或其他方法取得帳戶者，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，且隱匿帳戶內資金之實際取得人之身份，以逃避追查，則被告係正常之成年人，並非全無社會歷練之人，自難諉稱不知，從而被告對於相關帳戶資料任由他人取得後，將可能被用來作為詐欺取財等非法用途上，應有所預見，且不違背其本意。是以，前揭第一銀行帳戶之提款卡對被告而言當屬重要之物品，其未能盡妥適控管之責，於遭他人取得後，卻未向金融機構辦理掛失止付，以期儘早尋得該遺失之重要資料，或避免該個人帳戶淪為供他人犯罪之工具，當堪認被告亦有容任或允許將提供之金融帳戶資料作為詐欺取財之匯款指定帳戶使用，準此，被告顯有幫助詐欺取財之不確定故意存在，應堪認定。

２、復按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查本件被告基於幫助之意思，將其所有前揭帳戶之提款卡及密碼，交付予真實姓名年籍不詳之人，使該詐騙集團成員用以詐騙陳麗玉，所為乃係詐欺取財罪構成要件以外之行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪。

３、被告幫助他人犯罪，係幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。

（四）被告所犯上揭3 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

三、量刑：爰審酌被告無視於毒品對於身體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡欣辰、吳育軒，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害（第二級毒品甲基安非他命具成癮性，長期使用會造成多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺或睡眠障礙，停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殘或暴力攻擊行為），復其得以知悉所提供之相關金融帳戶將遭人供做詐欺取財之工具，竟任將其所有之相關金融帳戶資料交付予不法份子使用，非惟幫助詐騙者遂行詐財目的，同時使詐財者得以隱匿其真實身份，降低遭查獲之風險，助長犯罪之猖獗，破壞社會秩序亦鉅；惟念其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，復考量本件轉讓之第二級毒品數量甚微，僅供1次吸食之用，而販賣第二級毒品所得之利益非鉅，僅遊戲點數（價值300 元），對社會危害程度及影響層面仍與大量販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為有別，以及陳麗玉遭詐欺損失3 萬元，亦非鉅額，兼衡被告專科畢業之教育智識程度、目前另案在監執行中及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收及不予沒收之諭知：

（一）按104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布之刑法，自105 年7 月1 日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於105 年7 月1 日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法沒收新制相關規定。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。經查，本件被告以300元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予吳育軒，事後自交易相對人即吳育軒處取得等同300 元之遊戲點數序號（見785 偵卷第123 至124 頁），該300 元之遊戲點數為被告本件犯罪行為所得之財產上利益，屬本件犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1 條第1 項前段、第3 項，於對應犯罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至另案扣案之玻璃球吸食器1 個，係供被告犯本件轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予蔡欣辰施用犯行所用之物，業據被告供承在卷，該物經鑑定後，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年5 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見785 偵卷第118 頁），其屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款之第二級毒品甲基安非他命，因毒品無法與吸食器析離，故認係違禁物，不問屬於被告與否，本應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，惟該物品業經本院104 年度審簡字第835 號案件扣押，且經上揭判決宣告沒收銷燬，經本院依職權調閱該判決審閱無訛，本院自無庸於本案就上開玻璃球吸食器另為沒收銷燬之諭知。

（四）末按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預防效果保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。倘為共同犯罪，因共同正犯相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關犯罪所得，應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；然幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號判決、89年度台上字第6946號判決參照）。查本件被告雖對上揭提供第一銀行帳戶之提款卡及密碼之幫助詐欺犯行坦認不諱，詳述如前，惟被告本件所為既係幫助犯，又無證據可證明被告已自詐騙集團成員間取得報酬，另陳麗玉因不詳詐騙集團成員施以詐術致陷於錯誤而匯款至被告前揭第一銀行帳戶後，匯入之款項旋即遭提領一空，當時被告業已交付第一銀行帳戶之提款卡予不詳詐騙集團成員使用，被告應無法親自使用提款卡提領，該部分之犯罪所得自不屬於被告，即無須與上開詐騙集團成員同負沒收及追徵價額之責，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第339 條第1 項、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第41條第1 項前段、第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏