臺灣士林地方法院105年度簡上字第57號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第57號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李泓佑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭中華民國105 年5 月2 日105 年度審簡字第351 號第一審簡易判決（原起訴案號：104 年度毒偵字第1930號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年3 月16日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2145號為不起訴處分。次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第二級毒品案件，經前開檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2189號提起公訴，本院以101 年度審簡字第551 號判決判處有期徒刑3 月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度審簡字第920 號判決判處有期徒刑5 月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第1021號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，並經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡上字第88號判決駁回上訴確定；另因販賣第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度訴字第562 號判決判處有期徒刑1 年10月共3 罪，應執行有期徒刑2 年2 月確定，並由臺灣臺北地方法院就上開判決所科之刑，以102 年度聲字第1251號裁定定應執行有期徒刑3 年3 月。再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第1183號判決判處有期徒刑2 月確定，與前開102 年度聲字第1251號裁定所定執行刑接續執行，於103 年11月5 日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑11月26日（尚未執行完畢）。另因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審簡字第768 號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年2 月16日因易科罰金執行完畢（就本案不構成累犯）。

二、詎乙○○仍未戒除毒癮惡習，於104 年7 月13日下午5 、6時許，在位於新北市○○區○○○路0 巷00號3 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內，以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。嗣其於104 年7 月13日晚間8 時40分許，在新北市○○區○○○路000 號前，因另案為警執行拘提時，同意警員搜索其騎乘之機車，經警在該機車座墊下置物箱內，搜索查獲其所持有施用所餘之第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重合計5.96公克，驗餘淨重合計5.93公克）及其所有供施用第二級毒品犯罪所用之電子磅秤1 台、供施用第二級毒品犯罪預備之空塑膠分裝袋4 包後，乙○○始向警供承施用第二級毒品，並經警採集其尿液檢體送驗，上情始為警所悉。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。本件查獲單位即臺北市政府警察局中山分局就被告乙○○之尿液檢體及查獲毒品，依上開規定分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺北市政府警察局鑑定有無毒品反應及成分，並由該等機關依鑑定結果作成檢驗報告及鑑定書，參酌上開所述，該等檢驗報告及鑑定書自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院105 年度簡上字第57號卷第100 頁至第102 頁）；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

貳、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱【見臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）104 年度毒偵字第2671號卷第6 頁反面、第42頁反面，本院105 年度審簡字第351 號卷第78頁、第92頁反面、105 年度簡上字第57號卷第60頁、第94頁、第104 頁】；又被告之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性之檢驗結果，此有該公司104 年7 月28日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見北檢104 年度偵字第2671號卷第66頁、第67頁）。另扣案被告持有之白色透明晶體4 包（淨重合計5.96公克，其中0.03公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計5.93公克），由外觀檢視並無差異；其中3 包晶體經以氣相層析質譜儀分析，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；所餘1 包晶體外觀型態與甲基安非他命之鹽酸鹽結晶相似，且經以國際上普遍用於檢測甲基安非他命等毒品成分之呈色試劑試驗，亦呈陽性反應，足以認定該包晶體為甲基安非他命之可能性極高等情，此有臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第398 號鑑定書、104 年11月18日北市警鑑字第10439889300 號函在卷為證【見臺灣士林地方法院檢察署（下稱甲○）104 年度毒偵字第1930號卷第43頁，本院105 年度審簡字第351 號卷第20頁】；復有電子磅秤1 台及空塑膠分裝袋4 包扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年3 月16日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2145號為不起訴處分；復因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第二級毒品案件，經前開檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2189號提起公訴，並由本院以101 年度審簡字第551 號判決判刑確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院105 年度簡上字第57號卷第76頁至第77頁、第90頁），因被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5 年後再犯」，即應依法處罰，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。又關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得（最高法院104 年度台上字第1378號判決意旨可資參照）。另具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其效力均應及於全部，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地（最高法院104 年度台上字第181 號、105 年度台上字第859 號判決意旨可參）。經查：

（一）被告固於警方對其採集尿液檢體前，向警坦承持有及施用第二級毒品等情，業經被告供述在卷（見本院105 年度簡上字第57號卷第61頁），並有臺北市政府警察局中山分局104 年11月18日北市警中分刑字第10434862300 號函可參（見本院105 年度審簡字第351 號卷第21頁）。惟證人即臺北市政府警察局中山分局偵查隊偵查佐丙○○於本院審理時，到庭證稱警方偵辦另件違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件時，發現被告涉案，經向檢察官聲請拘票後，其與其他警員於104 年7 月13日晚間8 時40分許，在新北市○○區○○○路000 號前，對被告執行拘提，因當日其等見被告係騎乘機車抵達該處，當其等上前向被告表明身分並出示拘票後，徵得被告之同意，對被告騎乘之機車進行搜索，其等當場在該機車坐墊下置物箱內，查獲甲基安非他命後，被告始坦承持有及施用毒品；又其擔任警察職務達23年，其等在對被告執行拘提前，已清查被告之前案紀錄，查知被告有毒品前科，且被告所涉另案之同案犯嫌亦因毒品案件遭警查獲，因此，其等在對被告所騎機車執行搜索前，原即研判被告會有毒品，俟其等在機車置物箱內查獲甲基安非他命時，依據執法經驗，已懷疑被告有吸食甲基安非他命之行為；而其等於前述時、地，對被告執行拘提及執行搜索期間，其全程在場，其等對被告所騎機車執行搜索時，亦有全程錄影蒐證等情（見本院105 年度簡上字第57號卷第96頁至第99頁）；被告復陳稱其於上開時、地，為警執行拘提並查獲本案時，丙○○確實全程在場，且其係於警方在其所騎機車置物箱內，查獲甲基安非他命後，始向警供承其施用甲基安非他命之行為等情（見本院105 年度簡上字第57號卷第61頁、第65頁、第68頁）；又經本院當庭勘驗警方搜索被告機車之蒐證錄影畫面結果，被告經警出示拘票後，身著白色上衣之警員在1 只黑色背包之側袋，取出透明夾鏈袋，當時機車坐墊已掀起，其中數只夾鏈袋內裝有白色粉末，身著白色上衣之警員當場點數夾鏈袋之數量後，向被告詢問「安仔4 包對嗎」，被告答稱「對」，之後，另名身著淺灰色上衣之警員在上開機車置物箱內之透明塑膠盒中，查獲電子磅秤1 台；而被告於警方搜索機車過程中，並未提及自己有施用毒品等情，此有本院勘驗筆錄及附件可憑（見本院105 年度簡上字第57號卷第67頁至第68頁、第70頁至第71頁）；上開蒐證錄影畫面中，身著淺灰色上衣之警員即為丙○○一節，亦據被告及證人丙○○陳述明確（見本院105 年度簡上字第57號卷第68頁、第99頁），均核與前開證人丙○○所述情節相符，堪認有偵查權之警察在被告所騎機車之置物箱內，查獲上開以透明夾鏈袋盛裝之白色粉末時，已依被告曾有毒品前科及辦案經驗等憑據，對被告持有之白色粉末為甲基安非他命一節產生合理懷疑，而發覺被告持有甲基安非他命之犯行；則縱被告事後在警察對其採尿前，就與該持有甲基安非他命具有實質上一罪關係之施用甲基安非他命行為部分，自動供認其犯行，揆諸前揭說明，仍與自首要件不符，亦無從僅憑被告單純同意警察搜索之行為，遽謂被告已向警自首本件施用毒品犯罪，故無自首減刑規定適用之餘地。

（二）被告雖於本院審理時，辯稱警察於前述時、地，對其出示拘票後，詢問其有無騎車，其回答有騎車，警察即以台語向其詢問「有鐵仔嗎、有東西嗎」，其知警察所稱「鐵仔」是指槍，但不確定警察所稱「東西」是指槍或毒品，當時其所騎機車之置物箱內，除甲基安非他命外，並無其他違禁物，其即向警供稱「有，在車廂」，並以鑰匙開啟機車置物箱，置物箱開啟後，可看見數包以透明夾鏈袋盛裝之甲基安非他命，當時該等裝有甲基安非他命之夾鏈袋未裝在其他物品內，亦未以他物遮蓋，其遂將該等甲基安非他命指給警察看等詞（見本院105 年度簡上字第57號卷第60頁至第61頁）；然警察於上揭時、地，係在黑色背包之側袋內，查獲該等以透明夾鏈袋盛裝之甲基安非他命等情，此有現場蒐證錄影畫面翻拍照片在卷為證（見本院105年度簡上字第57號卷第70頁編號2 、3 ），顯與被告所述其開啟機車置物箱後，可直接看見該等甲基安非他命等詞非屬相符，要難逕謂其所辯為可採。又被告於警察對其表明身分，執行另案拘提後，至警察在其所騎機車置物箱內，搜索查獲前開甲基安非他命期間，未向警供認持有毒品，直至警察在該機車置物箱內，查獲甲基安非他命後，被告始向警坦承持有及施用毒品等情，業經證人丙○○證述明確（見本院105 年度簡上字第57號卷第97頁），並有臺北市政府警察局中山分局105 年6 月24日北市警中分刑字第10532387800 號函附卷可稽（見本院105 年度簡上字第57號卷第48頁），自難認被告前揭所辯為有據，亦無從認定被告於警察搜索查獲前開甲基安非他命，發覺其持有毒品犯行前，已向警自首持有或施用毒品，參酌上揭說明，當無自首規定之適用。

三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）被告於有偵查權之警察發覺其持有第二級毒品之行為後，始就與該持有第二級毒品具有實質上一罪關係之施用第二級毒品犯行部分，向警供認犯行，與自首要件不符，已於前述；原審認定被告符合自首要件，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，難謂有當。

（二）警方於前開時、地，在被告所騎機車置物箱內，除查扣第二級毒品甲基安非他命4 包及電子磅秤1 台外，尚查扣被告準備分裝施用甲基安非他命所用之空塑膠分裝袋，且扣案之空塑膠分裝袋數量為4 包，非僅4 只，該等空塑膠分裝袋4 包尚未使用過等情，業經被告供承在卷（見本院105 年度簡上字第57號卷第62頁、第104 頁），並有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表可參（見北檢104年度毒偵字第2671號卷第18頁），足見扣案尚未使用過之空塑膠分裝袋之數量為「4 包」，且屬供施用第二級毒品犯罪「預備」之物，故原審認定扣案空塑膠分裝袋之數量為「4 只」，且屬供犯罪「所用」之物，容有未洽。

（三）被告行為後，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定業經修正，均自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2條第2 項及刑法施行法第10條之3 第2 項規定，本案查扣之第二級毒品及電子磅秤、塑膠分裝袋等物，應分別適用修正後毒品危害防制條例第18條及刑法第38條規定，宣告沒收銷燬及沒收（詳後述）；原審未及適用，依修正前毒品危害防制條例第18條及刑法第38條規定，就該等扣案物分別宣告沒收銷燬及沒收，亦有未妥。

（四）檢察官上訴意旨稱被告為本件犯行前，已因6 次施用毒品犯行，經法院科處罪刑在案，可見被告施用毒品之積習難改，原審僅就被告所為本次施用毒品犯行，量處有期徒刑5 月，實屬過輕；且被告於警詢時，陳稱其子由其母或姐照顧等語，則原審以「被告須扶養6 歲幼子」為量刑基礎，顯有違誤；又原審未考量被告以燒烤方式施用甲基安非他命，可能會讓不知情之他人或兒童吸食到二手煙而毒害他人；再原審認「參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜」，若此論點可成立，應將施用毒品除罪化，顯見原審論點與立法目的相違，故原審判決難謂妥適，請求撤銷原審判決，改對被告量處較重刑度等詞（見本院105 年度簡上字第57號卷第5 頁至第6 頁、第46頁）。惟按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、100 年度台上字第507 號判決意旨可資參照）。經查：

1.原審量刑時，已審酌被告曾有施用毒品之前案紀錄，並無漏未審酌被告前科之情事；且被告陳稱其子現年6 歲，與其母及其姐同住，其每月會拿錢予其母作為家用，其有分擔其子部分生活費用等情（見本院105 年度簡上字第57號卷第105 頁至第106 頁），則原審將被告須扶養幼子之生活狀況，列為量刑審酌事項，要無不當。

2.被告陳稱其為本件施用毒品犯行時，並無其他成人或兒童在場等情（見本院105 年度簡上字第57號卷第105 頁）；復無證據證明被告為本案施用毒品犯行時，有刻意使不知情之他人吸食二手煙之情事，自難僅憑被告係以燒烤方式施用毒品，遽謂他人可能遭受毒品煙霧之危害，並以此作為量處較重刑度之依據。

3.原審判決所載「參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜」等語，重在說明施用毒品此種犯罪之特性，及施用毒品者之犯罪心態，尚難據以推導「施用毒品除罪化」之結論。

4.綜上，原審量刑時，已斟酌刑法第57條所列情狀，所處刑度未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，則檢察官以前詞上訴指摘原審判決不當，為無理由。然原審判決既有前述（一）至（三）所載可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，並經法院判處如事實欄一所載徒刑確定，猶於假釋期間為本件犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院105 年度簡上字第57號卷第76頁至第91頁），足見被告未因前案戒除毒癮惡習，缺乏戒斷決心；但其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且其於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦認犯行不諱，犯後態度尚屬良好。又被告自陳具有國中肄業之學歷，其現因另案入監執行中，入監前擔任粗工，日薪新臺幣（下同）1,100 元至2,000 元，日薪數額視工作難易度而定；且其已離婚，平時獨自1 人居住，其有1 名現年6 歲之兒子，兒子平時與其母及其姐同住，其每月會拿錢予其母作為家用，分擔其子部分生活費等智識程度及生活狀況（見本院105 年度簡上字第57號卷第61頁、第105 頁至第106 頁）。再被告除有上述毒品前案紀錄外，尚曾因妨害公務案件，經法院判刑確定之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院105 年度簡上字第57號卷第77頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

（一）被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3 第2 項於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條、第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章更大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪；毒品危害防制條例第18條、第19條遂於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第18條第1 項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬，及同條例第19條第1 項所定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。

（二）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 項亦有明文。經查：

1.扣案被告持有之白色透明晶體共4 包（淨重合計5.96公克，其中0.03公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計5.93公克），其中3 包晶體經採樣均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，所餘1 包晶體為甲基安非他命之可能性極高等情，業於前述；又扣案甲基安非他命屬被告所有，且係其為本案施用第二級毒品犯行所餘之毒品一節，亦據被告供認無誤（見本院105 年度簡上字第57號卷第62頁），故除鑑定用罄而滅失部分外，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又該等毒品之包裝袋4 只，為供被告持有第二級毒品犯罪所用之物，且屬於被告，爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

2.扣案之電子磅秤1 台及空塑膠分裝袋4 包均為被告所有；且被告購買本案施用之甲基安非他命時，係使用扣案電子磅秤秤重；扣案塑膠分裝袋則為被告準備分裝施用之甲基安非他命之物，尚未使用過等情，業經被告陳述明確（見本院105 年度簡上字第57號卷第62頁），足認扣案電子磅秤、空塑膠分裝袋分屬供施用第二級毒品犯罪所用之物、犯罪預備之物，且均屬於被告，爰俱依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條1 項前段，刑法第41條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段，105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃潔茹

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。