臺灣士林地方法院106年度易字第30號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度易字第30號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

賴燕坤

選任辯護人

林玠民律師

參　與　人　廣汎貿易有限公司

清　算　人　吳金美

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5854號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴燕坤於民國83年8 月1 日至102 年8 月1 日間，受僱於順大貿易股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0 段00號11樓之1 ，下稱順大公司，登記負責人為魏顯權，實際負責人為魏顯權之母洪玉綉），其業務為銷售順大公司貨物、出貨、收取貨款及開立發票，為從事業務之人。賴燕坤另設立廣汎貿易有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號4 樓之1 ，下稱廣汎公司），由其妻吳金美（業經檢察官不起訴處分確定）擔任登記負責人，實際業務均為賴燕坤處理。詎賴燕坤竟意圖為廣汎公司不法之所有，各基於侵占之犯意，先後於附表「發票日期」欄所示時間，以出售順大公司庫存為由，向洪玉綉取得順大公司位於臺北市士林區延平北路5 段倉庫鑰匙後，多次前往順大公司倉庫，各將其業務上持有如附表「發票所載品名」欄所載順大公司貨物搬運至廣汎公司，並開立如附表所示之順大公司發票共38張予廣汎公司（發票總金額為新臺幣【下同】958 萬2,206 元【起訴書誤載為958 萬2,204 元】、未稅總金額為912 萬5,910 元），以此方式各侵占如附表「發票所載品名」欄所載之物，各使廣汎公司取得上開貨物。嗣賴燕坤因侵占洪玉綉個人款項，經洪玉綉提出民、刑事訴訟，嗣賴燕坤於民事訴訟中提出1 張順大公司於100 年7 月間銷售零件予廣汎公司之發票作為證據時，洪玉綉發覺有異，經清查順大公司及洪玉綉帳戶，均查無上開38筆發票之貨款入帳紀錄，始悉上情。

二、案經順大公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告賴燕坤犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人在本院準備程序表示同意有證據能力，且審理時均未爭執其證據能力（見本院106 年度易字第30號卷【下稱本院卷】第27、334-346 頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時間受僱於順大公司，而負責順大公司銷售、出貨及開立發票等業務之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：順大公司自92年後就沒有在營業，我也沒持有順大公司鑰匙，如果出貨都是洪玉綉或她女婿王三銓帶我去倉庫，順大公司發票章及空白發票平日都是洪玉綉保管，只有開發票的時候才會拿給我，附表所示38張發票都是我書寫的，但這些都是洪玉綉拿發票章叫我蓋，並授權我大約要開多少金額，品名則是我從會計師事務所提供的存貨清單上抄寫下來，因當時順大公司沒有營業，沒有對象可以開發票，只有我經營的廣汎公司可以配合，所以洪玉綉就叫我將買受人寫廣汎公司，但這些發票沒有真實出貨給廣汎公司，當時洪玉綉跟我說這樣做的目的，是因為洪玉綉的女婿秦榮華、女婿的妹夫李清政在順大公司投保勞保，怕順大公司沒在營業，上述人領不到退休金，所以要保持順大公司營業的狀態，稅捐部分則是洪玉綉給我現金去繳稅，會計師事務所叫快遞人員來順大公司索取報稅資料及要付的稅金，因快遞人員是晚上來，我怕這樣會丟掉，所以才用廣汎公司支票連同順大公司報稅資料裝在袋子裡，交付給樓下管理員轉交給快遞人員，順大公司開給廣汎公司的發票中，只有100年7 月19日所開的71萬6,100 元那筆有實際交易，至於廣汎公司自92年到102 年間的銷售額也是假的，因為洪玉綉叫我開假的進項來，廣汎公司銷貨出去的當然也是假的，因為假的進來之後，不能一直存在那裡，還是要銷出去云云。

二、經查：

㈠被告於83年8 月1 日至102 年8 月1 日間，受僱於順大公司，該公司登記負責人為魏顯權，實際負責人為魏顯權之母即告訴代理人洪玉綉，被告之業務係銷售順大公司貨物、出貨、收取貨款及開立發票，為從事業務之人。被告另設立參與人廣汎公司，由被告實際處理廣汎公司業務，被告之配偶吳金美則擔任登記負責人。另附表所示38張發票係以順大公司為出賣人開立發票予買受人廣汎公司，發票上所載手寫字跡，均為被告所書寫，發票內容詳如附表「發票日期」、「發票號碼」、「銷售額（不含稅）/ 稅額」及「發票所載品名」欄所載等情，為被告所不爭執（見本院卷第25-27 頁），核與證人即告訴代理人洪玉綉、廣汎公司登記負責人吳金美之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度他字第479 號卷【下稱他卷】第83-85 、92-93 之1 頁、104 年度偵字第5854號卷【下稱偵卷】第30-32 、83、104-105 、237-238 頁），並有附表所示38張發票影本、順大公司102 年1至6 月營業人銷售額與稅額申報書、廣汎公司92年1 月至102 年12月進銷項憑證明細資料表（資料類別：進項憑證）、財政部北區國稅局大同稽徵所製作之順大公司92年1 月至102 年12月營業稅繳納證明在卷可查（見他卷第15-42 、44-51 、98-99 頁、偵卷第188-194 、245 頁），前開事實，首堪認定。另起訴書就附表38張發票合計金額誤載為958 萬2,204 元，及就附表編號二十一發票之發票日期誤載為99年6月3 日，均應予更正。

㈡證人洪玉綉於警詢及偵查均證稱：順大公司業務為進口重機械零件，被告自83年間起負責順大公司銷售零件及收取貨款，但自92年起順大公司業務幾乎停擺，其他業務員及會計人員均離職，僅剩被告1 名員工，因我平常都是做社會公益、擔任社團理事長，雜務很多，所以我將被告留在順大公司，繼續銷售消化順大公司庫存品，我不知道被告自己還有經營廣汎公司。客戶如要買順大公司庫存零件，被告要經過我的同意，並告訴我哪個公司要買零件，價格多少，才向我拿鑰匙去開倉庫出貨，因為之前出貨時，我曾將倉庫鑰匙交給被告，所以被告當時應該有複製倉庫鑰匙，平常順大公司發票章及發票都在被告的抽屜，交由被告處理，被告就陸續開立附表的發票，將順大公司庫存零件銷售給廣汎公司，且沒有向廣汎公司收貨款，順大公司平日是委託游明村會計師事務所記帳及報稅，被告為掩飾開立順大公司發票的事，並拿廣汎公司支票給會計師事務所人員去繳納順大公司的營業稅，被告也曾騙我庫存都過時，所以未銷售，我因相信被告，就沒有盤點存貨，後來被告侵占我個人款項，我發現而提出民、刑事訴訟，被告卻於民事訴訟中提出順大公司於100 年間銷售零件給廣汎公司的發票作為證據，但我根本不認識廣汎公司，我才發覺順大公司有銷貨給廣汎公司，經清查歷年交易紀錄才發現上述情形等語（見他卷第83之1- 84 之1 頁、30 -32、237-238 頁），本院基於下述理由，認證人洪玉綉前開所證與事實相符，應可採信：

1.證人即洪玉綉女婿王三銓於本院證稱：順大公司的業務是從日本進口挖土機零件到臺灣或大陸販賣，進口的挖土機零件是放在臺北市延平北路5 段的倉庫內，都是大型零件，要用堆高機才能移動，本來順大公司除被告外，還有好幾個員工，但後來順大公司營業規模變少，就只剩被告1 人，所以順大公司業務都是被告處理，我本身沒有任職順大公司，但因為我退休時，洪玉綉擔任大同區體育會理事長，她叫我去擔任體育會總幹事，並說我沒事時可以代替她陪被告去開倉庫，所以我於91、92年間開始在體育會擔任總幹事，並陪同被告去順大公司倉庫，順大公司倉庫鑰匙平日是由洪玉綉保管，洪玉綉拿鑰匙給我，我拿鑰匙給被告並一起去倉庫，被告將零件放上貨車後，我再和被告一起回公司把鑰匙還給洪玉綉，我這樣陪被告去拿貨有5 、6 次或7 、8 次以上，但後來我就不做了，因為我不內行，做幾個月後，我就沒有管順大公司的事，因此前述我陪同出貨距離現今都10幾年了，之後順大公司如要出貨，應該是洪玉綉拿鑰匙給被告，因為洪玉綉年紀很大，又有婦女會、政黨及選舉的事情要忙，所以不會跟被告去開倉庫。我擔任體育會總幹事8 年，後來又擔任理事長8 年，因體育會辦公室跟順大公司辦公室在一起，且洪玉綉也住在辦公室裡面，所以我擔任理事長的前4 年，也就是99年至103 年間，我常聽洪玉綉跟被告說把倉庫的貨出一出、去南部把貨推銷一下、賣一賣去收錢，但之後4 年，我就比較少聽到洪玉綉講，因為洪玉綉非常信任被告，都把錢交給被告保管，所以我推測順大公司發票章跟空白發票應該也交給被告保管，平常我有看過被告在開順大公司發票，都是被告自己開，開的時候我沒看過洪玉綉在旁邊等語（見本院卷第309-321 頁），證人王三銓所證順大公司因業務萎縮，於91、92年後員工僅剩被告1 人，因證人洪玉綉事務繁忙，順大公司事務均委由被告處理，順大公司於臺北市士林區延平北路5 段倉庫存放有重機零件庫存，早期即91、92年間，係證人王三銓向證人洪玉綉索取鑰匙後陪同被告前往倉庫，惟之後證人王三銓未再參與此事，而由被告向證人洪玉綉索取鑰匙自行前往倉庫等情，核與證人洪玉綉所證相符，足認其等前開所證，應堪採信。雖證人洪玉綉所證被告曾複製鑰匙等節，並無證據可佐，然被告於出貨時，既係向證人洪玉綉索取鑰匙後獨自前往倉庫，且證人洪玉綉常催促被告出售庫存，被告其確可利用此機會，多次向證人洪玉綉以銷售庫存為由借用鑰匙，而將倉庫內貨物搬運他處，另被告曾於95年7 月至102 年4 月間，將證人洪玉綉交付保管之個人錢財侵吞入己，而經本院以104 年度易字第69號判決認定被告犯業務侵占罪共119 罪，該判決雖嗣經臺灣高等法院以104 年度上易字第1454號判決撤銷，然仍認定被告犯業務侵占罪共119 罪而確定，有前開判決在卷可查（見偵卷第91-100之1 頁、132-139 頁），核與證人王三銓所證因證人洪玉綉非常信任被告，甚至將個人錢財交付被告保管之情相符，而證人洪玉綉因事務繁忙，個人錢財尚且交付被告保管，且順大公司之員工既僅剩被告1 人，則證人洪玉綉因而將順大公司之空白發票及發票章交付被告保管，且因信任被告而未盤點存貨等節，實非無據，則被告自可利用此機會，未經證人洪玉綉同意而開立附表所示發票並搬運貨物予廣汎公司，亦可認定。

2.又被告前於民事訴訟中，提出順大公司於100 年7 月19日所開立發票字軌為VG00000000號、買受人為廣汎公司、品名為履帶總成附板10條、履帶總成附板10條、履帶總成附板6 條、履帶總成附板8 條、履帶總成14條、含稅金額為71萬6,100 元之發票（該筆交易並非檢察官起訴範圍）及匯款資料作為證據，有上開發票及匯款單在卷可稽（見他卷第58頁），復於本院表示該次交易，廣汎公司確有自順大公司進貨，為真實交易等語（見本院卷第24、26頁），而以該發票與附表所示38張發票之品名互為比較，其名稱均相同或雷同，足證順大公司確有如附表所示38張發票所載品名之重機械設備零件庫存可供出售，而廣汎公司自92年1 月至102 年12月間，其進項金額合計為1,080 萬514 元（不含稅），其中如附表所示向順大公司進貨之38張發票合計則為912 萬5,910 元（不含稅），有廣汎公司92年1 月至102 年12月進銷項憑證明細資料表（資料類別：進項憑證）在卷可查（見偵卷第188-194頁），是此段時間廣汎公司之進項合計金額，附表所示38張發票金額即佔84.50%（計算式：9,125,910/10,800,514=84.50% ），而廣汎公司此段時間之銷項金額則為1,330 萬2,760 元，有財政部臺北國稅局105 年5 月19日財北國稅中南營業一字第1051907153號函所附廣汎公司95年1 月至102年12月進銷項憑證明細資料表（資料類別: 銷項憑證）附卷可按（見偵卷第152-159 、162-168 頁），是廣汎公司此段時間之主要進項係來自順大公司，復於同時間有超過其進項金額之銷售額，則若非廣汎公司確有向順大公司實際進貨，復將之出售予廣汎公司之下游廠商，則難想像廣汎公司何以有如此金額之貨物得以出售他人，況被告於民事訴訟中亦具狀自承：被告當時任職於順大公司，但同時又身兼廣汎公司之營運，當時被告受洪玉綉之託，時常至中國大陸進貨採購重機械之履帶零件等材料，進貨之商品部分銷售予他人以賺取價差，部分則轉手給廣汎公司再行組裝或售出等語，有被告於本院102 年重訴字第565 號民事事件所提出103 年1 月7 日民事答辯狀附卷可佐（見他卷第53之1-54頁），以被告所提出上開書狀內容，可知順大公司過去出貨予廣汎公司之情形，不在少數，益徵被告確有將如附表發票所載品名之貨物搬運至廣汎公司。

3.另本院就廣汎公司自92年1 月至102 年12月間之共38家下游營業人函詢有無實際交易完成進貨？有無給付款項？並請提供證明文件，其中如附件一、二之18家營業人未回復本院，附件三所示16家營業人則以年代久遠、資料浸水、當時未登載電腦故無法查詢等理由回覆本院，而表示無法提供資料，有上開營業人之回覆資料在卷可查（回覆資料及出處詳見附件三所載），另附件四部分之億泉重機行回覆本院並說明：「本公司（億泉重機行）於98年5/8 確實有進貨，但進貨廠商為建成重機材料行，因建成重機材料行並未開建成之發票給億泉，轉由上游商廣汎貿易有限公司直接開附發票給億泉」，並提供廣汎公司開立予億泉重機行發票影本、付款簽收簿及支票影本為證，有億泉重機行106 年10月23日陳報狀及所附上開資料在卷可查（見本院卷第210-214 頁），依億泉重機行回覆說明，可徵億泉重機行確有向上游即建成重機材料行進貨，並取得建成重機材料行之上游公司即廣汎公司發票用以申報稅捐，足認廣汎公司確有實際出貨予下游廠商之事實，此外附件四之誠裕貿易有限公司及勇騰重機有限公司將其等所收取廣汎公司發票影本回覆本院惟未提出說明，然經核上開3 家營業人回覆本院之廣汎公司發票中，其銷售之品名載「履帶銅套」、「滾輪總成」、「履帶總成」、「履帶銅套及肖」、「彈簧座總成」、「肖套」等，有上開廣汎公司開立予附件四所示營業人之發票影本在卷可查（見本院卷第182-185 、211 、225-226 頁），而與附表所示順大公司開立予廣汎公司發票所載品名相同或近似，足認廣汎公司向順大公司取得如附表「發票所載品名」欄所示貨物後，確轉而銷售下游廠商，益徵被告確有將順大公司附表「發票所載品名」欄所示貨物實際搬運予廣汎公司，而以此方式侵占順大公司所有之貨物。至附件五之泰慶通運有限公司（下稱泰慶公司）部分，本院認廣汎公司該部分之銷貨則與本案無關（詳後述），復此敘明。

4.又被告曾以廣汎公司於第一商業銀行建成分行所開立之甲存帳號00000000000 號帳戶，簽發：①發票日：101 年1 月15日、票號DA0000000 號、面額1 萬8,950 元。②發票日：101 年7 月15日、票號DA0000000 號、面額1 萬8,350 元。③發票日：101 年11月14日、票號EA0000000 號、面額2 萬250 元。④發票日：102 年3 月14日、票號0000000 號、面額1 萬5,000 元。⑤發票日：102 年5 月14日、票號0000000號、面額1 萬2,500 元。⑥發票日：102 年7 月15日、票號0000000 號、面額1 萬元之支票交予順大公司委託記帳及報稅之游明村會計師事務所人員，委託該事務所自行兌現支票款項後，代為繳納順大公司應納之營業稅等情，此為被告所自承（見本院卷第25-26 、349 頁），核與證人即游明村會計師事務所助理員程淑珠之證述相符（見他卷第87-88 、120-122 、242-244 頁），並有證人程淑珠陳報狀暨所附①、②、③之支票正反面影本、第一商業銀行建成分行104 年10月27日（104 ）一建字第158 號函所附廣汎公司開立之甲存帳戶00000000000 自100 年1 月1 日起至102 年8 月31日止之交易明細在卷可查（見偵卷第109-117 、124-129 頁），而上述①至⑥支票之發票日及金額，經核對與附表編號二十

六、二十八、三十、三十二、三十三及三十四所示發票之發票日期及稅額相符（營業稅係每2 月為1 期，並應於下期第1 個月15日前繳納），足認被告所簽發上開廣汎公司支票，確係用以繳納順大公司因開立上述發票而須繳納之營業稅，證人程淑珠並證稱：洪玉綉委託我們處理順大公司的帳務，順大公司於92年至102 年間的進貨應該很少，都是銷他們的庫存，大多是銷給廣汎公司，洪玉綉已經處於退休狀態，對該部分也是委託被告處理，平常完稅、報稅資料都是被告給我們的，我們很少去找負責人，早期順大公司會匯款或自己繳稅，後來有段時間，被告會自己去算要繳的稅，然後附帶支票讓我們繳稅，我沒問過被告拿廣汎公司支票繳稅的原因，因為我認為可能是順大公司的客票，客戶只要有繳稅，我們不會管繳稅的方式，本案是因為都有正常繳稅，才未被發現異狀，順大公司也沒有實際去盤點存貨，順大公司的會計師公費大部分都是開票，發票人是洪玉綉，是第一銀行建成分行的票等語（見偵卷第120-122 、242-244 頁），依證人程淑珠所證，順大公司支付給游明村會計師事務所之費用，係由證人洪玉綉個人支票支付，是順大公司如需以支票委託游明村會計師事務所繳納開予廣汎公司發票之營業稅，並無不得已而需使用廣汎公司支票之理由，而附表所示發票如為證人洪玉綉授意開立，該營業行為係順大公司所為，自應由順大公司繳納，焉有順大公司員工即被告自掏腰包支付之理？足認被告所開立前揭用以繳納順大公司稅捐之廣汎公司支票，係因被告為掩飾其侵占順大公司貨物之犯行，而同時開立如附表所列編號二十六、二十八、三十、三十二、三十三及三十四之6 張發票予廣汎公司，為繳納因開立上開6 張發票後順大公司因此所需繳納之稅捐時所為，益徵被告確實利用向證人洪玉綉取得倉庫鑰匙之機會，將順大公司附表「發票所載品名」欄所示貨物搬運至廣汎公司。

㈢被告所辯不足採之說明：

1.被告雖辯稱其無順大公司鑰匙，出貨都是證人洪玉綉或王三銓帶其去云云，然證人王三銓已證稱其陪同被告至倉庫係91、92年間，其後因其不內行就不做了，並推測因證人洪玉綉事務繁忙，且年紀較大，故可能係被告自證人洪玉綉將鑰匙交予被告，證人洪玉綉不會陪同前往倉庫等語（見本院卷第315 、318-319 頁），是證人洪玉綉並未陪同被告前往倉庫，而證人王三銓陪同被告前往倉庫之時間係在本案之前，被告前開所辯，自非可採。另被告辯稱順大公司發票章及空白發票係證人洪玉綉保管云云，然順大公司發票章及空白發票實係交由被告保管，業經本院說明如前，被告辯解，亦非可採。

2.被告另辯稱除前揭順大公司於100 年7 月19日開立予廣汎公司之發票外，其餘順大公司開立予廣汎公司之發票均為不實發票，係證人洪玉綉指示開立，至於廣汎公司所開立之發票亦為不實發票，因順大公司發票開進來之後還是要銷出去云云，惟被告於民事訴訟中具狀表示過去順大公司曾多次將零件出貨予廣汎公司再行組裝出售，業如前述，復曾於本院準備程序時自承：證人洪玉綉有帶其至倉庫將本案貨物出貨，其有將貨物賣出，客戶將款項匯付廣汎公司後，其有將款項轉入證人洪玉綉帳戶云云（見本院105 年度審易字第2972號卷第41頁），則被告就此前後供詞有異，所辯已難認可採，且：

⑴被告所辯倘若屬實，則可知自92年迄102 年間，其所經營之廣汎公司一直不乏可供其開立不實發票之對象，而證人洪玉綉既要求其為順大公司開立不實發票，被告大可依證人洪玉綉之指示，將順大公司不實發票開立予前述對象，何須以其經營之廣汎公司作為開立對象，再迂迴由廣汎公司開立不實發票予其他營業人？被告所辯情節，已難認合於常情。

⑵按營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額；營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：因銷售第七條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。因取得固定資產而溢付之營業稅。因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記者，其溢付之營業稅；前項以外之溢付稅額，應由營業人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部核准退還之，加值型及非加值型營業稅法第15條第1 項、第39條第1 項、第2 項分別定有明文。依上開規定，可知營業人自他人處取得發票，可申報為進項稅額扣減銷項稅額，倘當期經扣減後為負數者，亦可視情況申請退還或留抵後期應納營業稅，則廣汎公司取得順大公司所開立之發票可用以扣抵或留抵稅捐之用，廣汎公司實無庸於一定時間內轉銷他人，則被告辯稱因收受順大公司不實發票，不得已而要再開立不實發票云云，其情節亦非合理。

⑶又廣汎公司銷售對象共計38家營業人經本院函詢，就附件一至四營業人之回函狀況如前開㈡⒊所示，就該回函內容，亦乏可認定廣汎公司所開立發票為不實之具體證據，另本院就廣汎公司自95年1 月至102 年5 月間之銷售對象有無虛設行號或他遷不明等異常註記函詢財政部臺北國稅局，經該局函覆稱上開銷售對象之營業狀況並無虛設行號或他遷不明等異常註記等情，有財政部臺北國稅局106 年5 月11日財北國稅中南營業一字第1062853855號函附卷可稽（見本院卷第63頁），則依本院函詢資料，亦難認被告所辯屬實。

⑷證人胡松福固於本院證稱：我之前擔任松興實業有限公司（下稱松興公司）業務員，松興公司賣的零件是機械報廢時取其中堪用的部分賣給需要的人，因為整部機械拆掉不可能開發票，於我任職的102 年間，被告跟我說他有多餘的發票要開出去，問我有無需要，因為是無償我就拿了，並將廣汎公司發票拿給我賣零件的客戶泰慶公司，事實上泰慶或松興公司並沒有向廣汎公司買任何商品，泰慶公司的人跟被告也不認識，廣汎公司開的發票是我跟被告說泰慶公司的名字，被告就直接開，此外我就沒有跟被告拿過廣汎公司發票等語（見本院卷第323-333 頁），證人胡松福所證其向被告取得廣汎公司發票後交予泰慶公司乙節，應係廣汎公司於102 年5、6 月間所開立買受人為泰慶公司、發票字軌為MJ00000000、MJ00000000號、金額（不含稅）分別為6 萬3,000 元、5萬5,000 元之發票2 紙，有廣汎公司進銷項憑證明細資料表（資料類別: 銷項憑證）在卷可查（見偵卷第158 頁），而泰慶公司經本院函詢有無實際交易完成進貨？有無給付款項？並請提供證明文件，經該公司回覆並提供松興公司所簽收之支票存根2 紙、松興公司所開立之估價單4 紙，有該回覆資料在卷可稽（見本院卷第186-190 頁），於發票流向而言，泰慶公司之交易對象為廣汎公司，然泰慶公司所提供之支票存根及估價單則均記載交易對象為松興公司，足認被告雖開立廣汎公司發票予泰慶公司，然實係松興公司出售貨物予泰慶公司後，交付廣汎公司發票予泰慶公司，核與證人胡松福前開所證相符，是廣汎公司所開立之前開發票，應無銷售貨物予泰慶或松興公司之事實，應可認定，惟附表所示發票金額，佔廣汎公司自92年1 月至102 年12月間進項金額之84.50%，業經本院說明如前，是該段期間廣汎公司除附表所示發票外，另有15.5% 之進項與本案無關，則廣汎公司進而開立之銷項發票，自亦可能與本案並無關聯，而依被告所辯，其係因廣汎公司收受順大公司發票後，為避免帳上留存進項金額，而開立廣汎公司發票，如此一來被告所開立之廣汎公司發票，其金額理應與順大公司發票金額相同，以避免因此多繳納營業稅又可達成進出相抵之目的，然依廣汎公司開立發票予泰慶公司之期間觀之，廣汎公司於102 年1 月至6 月間係收受如附表編號三十二、三十三及三十四之順大公司發票（其後未再有收受順大公司發票），合計金額（不含稅）為75萬元，則被告僅需開立廣汎公司不實發票75萬元即可，然廣汎公司於102 年1 月至6 月間所開立之發票合計金額（不含稅）卻達95萬9,250 元，有廣汎公司進銷項憑證明細資料表在卷可查（見偵卷第158 、190 頁），其銷項金額較所收受之順大公司發票金額多出20萬9,250 元，可知被告當時所開立之廣汎公司發票中，尚有其餘與順大公司交易無關之發票，則證人胡松福所證其取得廣汎公司之不實發票等節，與順大公司銷貨予廣汎公司之交易有無關聯，顯有疑問，況前述泰慶公司所提出由松興公司製作之估價單所載，其品名為「引擎大修包」、「活塞組」、「活塞環」、「曲軸波司」、「渦輪增壓器總成」、「機油幫浦總成」、「渦輪座螺絲組」、「連桿銅套」、「進氣門」、「排氣門」、「空氣外芯」、「空氣內芯」、「機油芯」、「柴油芯」、「油水分離芯」等，有上開估價單在卷可稽（見本院卷第188 、190 頁），核與附表順大公司所開立發票之品名差異甚大，實難認與之有何關聯，自難僅以證人胡松福所證及泰慶公司前述回函資料，認定廣汎公司開立之發票均為不實，更難推論廣汎公司之進項發票亦為不實及順大公司並無將貨物出貨予廣汎公司之事實。

3.被告復辯稱證人洪玉綉命令其開順大公司不實發票之原因，係因證人洪玉綉女婿秦榮華、女婿妹夫李清政在順大公司投保勞保，要保持營業狀態云云，惟如欲營造營業假象，理應於每月均勻製造銷售額，以顯示公司營運一切正常，然附表所示順大公司之發票並非每月開立，其中更有多次未開立發票予廣汎公司達3 個月以上，就發票之開立時間觀之，已難認係基於創造營業活絡之目的而開立，且證人洪玉綉既擔任民間團體之負責人，所認識之公司行號應不在少數，為他人於一般公司安插掛名職務申報勞保，應非難事，反觀開立附表所示發票，除可能負擔違反商業會計法之刑事責任外，於開立後尚須支付銷項稅額之稅捐，而附表所示38張發票之稅額合計達45萬6,296 元，實難想像證人洪玉綉僅為了替他人申報勞保，而付出如此高額之成本。再被告所稱之秦榮華、李清政等人雖有於順大公司申報勞保，然該2 人於102 年1月後即未在順大公司申報勞保，有勞動部勞工保險局107 年3 月13日保費資字第10760059740 號函所附順大公司95年1月至107 年1 月之勞保被保險人名冊附卷可查（本院卷第288 -295頁），則被告所辯之前述開立不實發票動機已不存在，惟順大公司於102 年1 月後，仍有附表編號三十二、三十三及三十四所示之發票開立予廣汎公司，益徵被告前開辯解，實非可採。

4.至被告辯稱稅捐係證人洪玉綉給其現金去繳稅，會計師事務所叫快遞人員來索取，快遞人員是下班來收，因擔心丟掉才用廣汎公司支票云云，然證人洪玉綉平日支付會計師事務所公費係使用個人支票，何以繳稅部分卻改用現金？況證人程淑珠亦證稱：相關報稅資料都是被告拿給我們，我們都會在上班時間跟對方聯絡，若來不及被告也會自己送來，我們不會在下班跟對方聯絡，因為我們外務也是正常上班等語（見偵卷第243 頁），亦與被告辯稱快遞人員下班時間才前來收取之情節不符，被告所辯自非可採。

㈣綜上，被告將其業務上所持有之順大公司貨物加以侵吞，其侵占之犯行堪以認定，本案事證明確，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠就附表編號一部分之犯行，被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，是應依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。而：

1.刑法第336 條第2 項業務侵占罪，其法定刑有關罰金部分為得併科（銀元）3,000 元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1 條之1 之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形；惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

2.另修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

3.經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時之修正前刑法之規定。

㈡被告受僱於順大公司，其業務為銷售順大公司貨物、出貨、收取貨款及開立發票，為從事業務之人，竟利用職務之便，將其業務上所持有如附表「發票所載品名」欄所載順大公司所有之貨物搬運至廣汎公司，核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院26年滬上字第29號、30年上字第2633號判例參照），本案公訴意旨認被告係未經證人洪玉綉同意，將順大公司貨物銷售予廣汎公司，且於廣汎公司進貨完成後，並未支付貨款予順大公司，而違背任務致生損害於順大公司，因認被告涉犯修正前刑法第342 條背信罪嫌云云，惟被告業務範圍為處理順大公司銷售貨物、出貨、收取貨款及開立發票等業務，係從事業務之人，且順大公司於本案案發時僅有被告1 名員工，雖順大公司倉庫鑰匙係證人洪玉綉保管，然被告係利用向證人洪玉綉取得鑰匙之機會搬運貨物，業如前述，於被告取得鑰匙時，對於順大公司貨物自有因業務而持有之事實，再依本案犯罪情節觀之，被告最早犯行始於95年1 月3 日，而最後一次犯行則為102 年5 月2 日，其次數多達34次，可知被告所為並非偶一擅自將貨物出售至廣汎公司而未收貨款，而係計畫性、長期性的將順大公司貨物以出售為幌運至廣汎公司，顯見其各次犯行出貨之際，即無向順大公司支付貨款之意，所為各次開立發票之行為，僅係其侵占順大公司貨物之手段，而將其所持有之順大公司貨物加以侵吞，揆諸前開說明，自應只論以業務侵占罪名，公訴意旨認被告係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，本院並已於審理時諭知罪名給予被告辯論之機會（見本院卷第355 頁），自得依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條並予以審理。被告所為如附表編號一、八、九及三十之侵占犯行，雖各開立2 張發票，然其中編號一、八開立發票時間相同，而編號九、三十開立發票時間相隔1 日，顯係分別為同一目的而進行之行為，堪認各該編號此部分犯行分別均時間緊接，手法相同，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為2個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是於附表編號一、八、九及三十之侵占犯行各應論以接續犯。被告所犯附表各罪間，時間不同，犯意各別，行為分具獨立性，應予分論併罰。檢察官雖稱被告所為行為，成立接續犯，僅論以一罪等情，然按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯，而被告如附表編號一至三十四之各次侵占犯行，均相隔1 月或數月不等之時間，先後為附表各次侵占行為，於主觀上，非基於單一犯罪決意，於客觀上，各次犯罪時間各間隔數月不等，各次犯行並無同時同地或密切接近之時地實施，而獨立性薄弱，難以強行分開之情形，是檢察官認本案應論以接續犯一罪云云，容有未洽。

㈢爰審酌被告以順大公司欲出貨為由，向證人洪玉綉取得順大公司位於臺北市士林區延平北路5 段倉庫之鑰匙後，將其業務上所持有如附表「發票所載品名」欄所載順大公司所有之物搬運至廣汎公司，以此方式侵占如附表「發票所載品名」欄所載之物，並使廣汎公司因而取得上開物品，侵占總金額非微，實屬不該，又其犯後否認犯行，且未與廣汎公司達成和解，犯後態度難謂良好，及其於本案犯行時，尚無因犯罪經法院判決執行之前案紀錄之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第296-302 頁），復參酌告訴代理人於本院表示被告犯後態度惡劣，請求從重量刑之意見（見本院卷第354-355 頁），及被告自陳學歷為高中畢業之智識程度、已婚、育有2 名子女、現與配偶及子女同住、目前從事快遞服務、月收入不穩定（見本院卷第358 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣按中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於96年7 月4 日公布，並自同年月16日施行，本件附表編號一至七所示犯罪行為均係在96年4 月24日以前，且其所犯之罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不得減刑之情形，爰各依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，將宣告刑減為二分之一。再被告為如附表編號一所示之犯行時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，又修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300 元折算1 日，經折算新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段，適用94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。另數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2 條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之，最高法院86年度台非字第87號判決意旨同此見解。再刑法第50條數罪併罰之規定已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第10200012 451號令修正公布，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項後段規定，應適用修正後刑法第50條之規定，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條諭知易科罰金之折算標準，及修正後刑法第50條第1 項第1 款規定，分別就得易科罰金及不得易科罰金部分，分別合併定其應執行之刑，再就得易科罰金之應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。

㈡按修正後刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）。」，衡酌修正後刑法之沒收規定，係為避免犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而擴大沒收主體之範圍，以澈底追討犯罪所得。惟為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還犯罪所得予被害人時，始毋庸沒收。被告為本件犯罪行為人，向洪玉綉取得順大公司位於臺北市士林區延平北路5 段倉庫之鑰匙後，將其業務上所持有如附表「發票所載品名」欄所載順大公司所有之物搬運至廣汎公司，而使參與人廣汎公司因而取得上開物品，依修正後刑法第38條之1 第2 項第3 款規定，自應沒收附表所示之犯罪所得，避免參與人廣汎公司因此獲有不法利益，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第336 條第2 項、（修正前及修正後）第41條第1 項前段、（修正前）第2 項、（修正前）第51條第5 款、第38條之1 第2 項第3 款、第3 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。