臺灣士林地方法院109年度簡上字第110號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第110號

上訴人

即被告

林沂峰

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年5 月1 日109 年度審簡字第383 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度毒偵字第2108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，無正當理由，不得擅自持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國108 年12月2 日晚間11時30分許，在新北市新莊區幸福路與新北大道口，自綽號「阿龍」之友人處，無償取得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206公克，驗餘淨重：0.2196公克）而持有之。嗣於108 年12月3 日上午7 時10分許，在臺北市○○區○○路000 號旁之臺灣聯通停車場，因另案通緝遭警方逮捕，經乙○○主動交付其藏放於耳機盒內之上開第二級毒品甲基安非他命1 包，並向員警坦承前開持有第二級毒品行為，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴駁回即有罪部分：

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本件公訴人、被告乙○○於本院準備程序，均同意本院所引用如後所述被告以外之人供述證據有證據能力（見本院109 年度簡上字第110 號卷【下稱本院卷】第56頁至第58頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審準備程序及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第2108號卷【下稱偵查卷】第9 頁至第13頁、第56頁至第57頁、本院109 年度審易字第541 號卷【下稱原審卷】第62頁、本院卷第56頁、第134 頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片附卷可參（見偵查卷第16頁至第19頁、第35頁至第36頁），並有甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206公克、驗餘淨重0.2196公克）扣案足憑。又該扣案之甲基安非他命1 包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109 年1 月16日北榮毒鑑字第C0000000號函附卷可參（見偵查卷第62頁），是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。又被告因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第382 號判決判處有期徒刑6 月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第769 號判決判處有期徒刑6 月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第1622號判決判處有期徒刑7 月確定；上開3 案嗣經本院以104 年度聲字第1120號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定（下稱第一執行案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第183 號判決判處有期徒刑8 月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第1988號判決判處有期徒刑7 月確定；上開2 案嗣經本院以104 年度聲字第931 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定（下稱第二執行案），經接續執行上開第一、二執行案，而於105 年5 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至105 年12月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第109 頁至第129 頁），其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定本刑之情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨。

三、又本案被告於另案通緝為警逮捕之際，主動告知員警上開第二級毒品甲基安非他命之藏放地點，以交付員警查扣，復於員警製作筆錄時，向員警坦承前開持有第二級毒品行為，此有新北市政府警察局蘆洲分局109 年4 月15日新北警蘆刑字第1094465757號函及所檢送之職務報告在卷可參（見原審卷第45頁至第47頁），足見被告於有偵查權之公務員發覺前開持有第二級毒品之犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行，且隨同到案及接受審判，符合自首之規定，是就其上開持有第二級毒品犯行，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、扣案之甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206公克，驗餘淨重：0.2196公克），經檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，而包覆上開毒品之包裝袋1 只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

五、原審以被告持有第二級毒品犯行部分，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條1 項前段，就被告持有第二級毒品犯行，判處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，扣案之上開甲基安非他命1 包應沒收銷燬，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨雖主張：我向「阿龍」購買之毒品，係作為108 年12月2 日晚間吸食所用（被告施用第二級毒品部分，另為公訴不受理，詳後述），應評價為一行為，原審未詳查此部份，直接認定我分別施用及持有，有審判期日應調查之證據未予調查完備之問題；又原審判決量刑過重，且未記載量刑之標準，只有在判決主文欄宣告刑度，有判決理由未備之違誤云云。惟查：

㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應論以數罪併罰。查本案被告於偵訊時已自承：我最後一次施用毒品是「阿龍」在泰山立體停車場先送我施用，我就在泰山立體停車場以燒烤方式施用，施用過後覺得不錯，問他還有沒有，他就在108 年12月2 日晚上11點半，在新莊幸福路口再送我1 包，這1 包還沒施用就被警察查獲等語明確（見偵查卷第57頁），足見其本次持有毒品之行為，係其施用第二級毒品行為後，另行起意向「阿龍」索取，犯意各別，自應論以數罪併罰。被告雖於本院審理時，改稱：我偵訊當時神智不清，所以才這樣說云云。惟觀該次偵訊筆錄所載，被告就檢察官問題均能理解回答，並向檢察官表示於警詢所述108 年12月3 日凌晨施用毒品一事為記憶錯誤，應係108 年12月2 日晚間7 、8 時施用等語，可見其當時精神狀況並無不佳，其辯稱當時因神志不清而為上開供述云云，顯為臨訟卸責之詞，並無可採。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院107 年度台上字第2661號判決意旨參照）。原審判決固未羅列刑法第57條所列各款事項論述量刑之理由，然簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1 項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309 條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起20日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限；前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事訴訟法第454 條定有明文。其立法理由在於簡易程序原在求其便捷，除不經通常審判程序外，判決書之製作，亦應力求簡化，始能發揮其簡易功能。是科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，於簡易判決非屬應記載之必要事項，原審判決依刑事訴訟法第454 條規定，以簡略方式記載簡易判決應記載事項，被告又未舉出任何證據證明原審有未審酌刑法第57條所定各款事項等一切情狀為量刑之違誤，自難認有何不當。被告執前詞而提起上訴，並無理由，應予駁回。

乙、撤銷改判即公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年12月2 日晚間7 時許，在新北市泰山區某處停車場，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，係以被告於警詢、偵查中之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年12月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000號）為據；原審法院則以被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年12月2 日晚間7 時至8時許，在新北市泰山區某處停車場，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並依毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪予以論罪科刑。

三、經查：

㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於109 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，該條例第35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」本案被告被訴施用第二級毒品案件，係於前揭法律修正109 年7 月15日施行前之109 年3 月26日繫屬於本院，此有原審卷內所附臺灣士林地方檢察署甲○家守108 毒偵2108字第1099009930號函所蓋本院收文章戳可憑，依上說明，自應適用修正後之規定。

㈡又犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定，毒品危害防制條例第20條第1 項至第3 項定有明文。依前揭規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年後再犯」施用毒品罪者應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3 年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度毒聲字第1231號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於98年10月1 日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）以98年度毒偵字第5514號為不起訴處分確定，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告本案犯行係於108 年12月2 日所為，與前揭觀察勒戒釋放出所日相距已逾3 年，是其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，3 年後再犯本案施用第二級毒品犯行，依前開規定，本案即應回歸適用觀察、勒戒之規定，不得逕予追訴、處罰。

㈢至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」然立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種即歷史解釋，但法院仍應參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷。而觀毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。而所謂檢察官有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項於立法理由所揭示之施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。而毒品危害防制條例除前揭有關觀察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。此等規定，亦係考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。是檢察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條為附命完成戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例第35條之1 第2 項後段所規定之情形。又上述附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違背。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應認本案之起訴違背程序。

四、原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3 年後再犯本案施用毒品犯行，與修正後第23條第2 項「3 年後再犯」之規定相符，依第35條之1 第2 款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1 第2 款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。是以，被告上訴意旨雖未論及於此，但原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303 條第1 款規定自程序上為不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合，自應由本院將原判決撤銷，諭知不受理之判決。

五、法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；而檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知等情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第449條第3 項、第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別有明文規定。本案檢察官就被告被訴施用第二級毒品部分原係對被告提起公訴，經原審認宜以簡易判決處刑，而改以簡易判決處刑為第一審判決。然經本院管轄之合議庭審理後，認被告此部分應受公訴不受理之諭知，原審以簡易判決處刑，自有未洽，為保障當事人之審級利益，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷原判決，並就此部分自為第一審判決。當事人如不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此指明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第369 條第1 項前段、第303 條第1 項第7 款、第364 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張尹敏、林聰良到庭執行職務。