臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

廖憲治

選任辯護人

徐景星律師

鄭智元律師

陳柏宏律師

上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第235號、第236號、第237號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖憲治(原名為廖嘉文、廖恆信)為「崇德診所」(址設新北市○○區○○○路000號1樓，業於民國107年6月27日歇業)之執業醫師，劉乂鳴(涉嫌詐欺取財罪部分，業經檢察官另為不起訴處分)則為「崇德診所」之名義負責人。廖憲治明知未獲劉乂鳴之同意或授權，竟因急需資金，基於意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於106年7月6日，在「崇德診所」附近，向黃鈺喬借款新臺幣（下同）60萬元，且為取信於黃鈺喬，竟於不詳時、地，持劉乂鳴前所交付僅得用於崇德診所執行醫療業務範圍內之印章，在附表編號1、2所示之本票、借據上盜蓋「崇德診所」、「劉乂鳴」之印文及偽簽「劉义鳴」之署名，冒用劉乂鳴之名義偽造上開借據及本票後，復將上開本票、借據交付黃鈺喬而行使之，致黃鈺喬誤認上開債務有上開本票、借據供作擔保，而同意借款並交付60 萬元予廖憲治，足生損害於劉乂鳴、黃鈺喬及票據交易流通之正確性。嗣因廖憲治未依約還款，經黃鈺喬持上開借據、本票向劉乂鳴催討債務而查悉上情。

二、案經黃鈺喬訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：

一、證人即告訴人黃鈺喬在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃鈺喬在警詢證述之證據能力，業經被告及辯護人於本院109 年12月9日準備程序中聲明異議（見本院109年度訴字第474號卷【下稱本院卷】第58頁），另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人黃鈺喬於警詢時之供述無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。

二、證人黃鈺喬在偵查中之證述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查：

㈠證人黃鈺喬於檢察官偵訊時業經具結後作證，有其簽立證人結文在卷可按（見108 年度偵字第10288號卷第55頁），且其未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，被告及辯護人亦未釋明證人黃鈺喬於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，或係檢察官非法取供而得，依前開說明，當具有證據能力，且證人黃鈺喬於本院審理時已到庭以證人身分具結並進行交互詰問（見本院卷第228至237頁），而完足證據調查之合法程式，自得為本案認定事實之證據。

㈡證人黃鈺喬於108 年4月8日偵查中所為之陳述（見107年度他字第3468號卷第95至98頁），未經檢察官命證人黃鈺喬具結，難認符合前開所述原則上具有證據能力之情形，且經被告及辯護人爭執證據能力，復未經檢察官證明具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，應認此部分之陳述無證據能力。

三、本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用其餘供述證據之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告、辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有將上開本票、借據交付予告訴人黃鈺喬之事實，惟矢口否認有何偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，辯稱：劉乂鳴是崇德診所的負責人，劉乂鳴有授權我處理崇德診所的財務管理，所以我有權利可以簽劉乂鳴的名字。我有向告訴人黃鈺喬借款60萬元，但是黃鈺喬沒有把60萬元交給我。黃鈺喬叫我在上開本票、借據上簽「劉乂鳴」的名字，但是我不願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴」。是黃鈺喬在上開本票、借據盜蓋「崇德診所」、「劉乂鳴」的印章，那時候崇德診所還沒有開幕，診所裡面沒有人，黃鈺喬說我把本票、借據拿進去診所給負責人劉乂鳴簽字，再拿出來給她，黃鈺喬所述顯與事實不符。況且「劉义鳴」的印章是在佳安診所蓋的，不是在崇德診所蓋的。我並沒有偽造上開本票、借據，黃鈺喬也沒有交給我60萬元云云。辯護人辯護意旨則以：被告只有在上開本票上記載金額及署名「劉义鳴」，其餘文字均非被告所填寫，被告沒有完成本票的發票行為，故上開本票不具備有效票據之外觀，偽造本票之行為尚未完成，依照最高法院之見解，被告並不負偽造有價證券之罪責。又被告主觀上認為證人劉乂鳴有概括授權被告使用其名義對外處理事務，包含被告以劉乂鳴之名義簽立上開本票及借據，被告才會在上開本票、借據上簽署「劉义鳴」，足認被告主觀上並無偽造署名之犯意。再者，被告是受到告訴人黃鈺喬逼迫，才會開立上開本票及借據，作為告訴人黃鈺喬向外借款之擔保，故被告在上開本票、借據上把「劉乂鳴」的名字寫成「劉义鳴」，表示被告並無簽署「劉乂鳴」之真意。被告並無盜蓋崇德診所及證人劉乂鳴之印章，被告自信有獲得證人劉乂鳴之概括授權，是被告所為欠缺犯罪之認識，尚難遽以偽造有價證券、行使偽造文書罪相繩云云，資為辯護。

二、經查：

㈠被告因需錢孔急欲向告訴人黃鈺喬借款60萬元，因告訴人黃鈺喬要求需提供崇德診所負責人劉乂鳴所簽立之本票及借據供擔保始願意借款，被告遂交付如附表編號1、2所示之本票、借據予告訴人黃鈺喬，持以向告訴人黃鈺喬借款60萬元而行使等情，為被告所不否認，核與證人即告訴人黃鈺喬於偵查及本院審理時之證述情節相符（見偵字10288號卷47第53頁、本院卷第229至237頁），並有如附表編號1 、2 所示之本票、借據影本在卷可稽（見107年度他字第3468號卷第3、4頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟證人劉乂鳴於偵查及本院審理時均具結證稱：106年間被告邀請我當崇德診所的負責醫師，被告每月支付我10萬元的費用，我只是擔任崇德診所的掛名負責人，實際上崇德診所整個設立、資金、營運、經營、人事管理等，全部都是被告在負責。我有開立一個帳戶給崇德診所使用，那個帳戶只是供給健保局匯入金錢使用，我授權被告使用那套大小章跟帳戶，只是用來供診所必要費用的支應，及做為非藥費給付的範圍，我授權給被告使用的範圍就是一般診所需要的行政作為。我並沒有授權被告去做資金調度或募集資金，這已經超過授權的範圍了。我不知道被告用我的名義去向告訴人黃鈺喬借款60萬元，是黃鈺喬來找我時，我才知道這件事。我並沒有在上開本票、借據上簽名、蓋章，也沒有授權被告用我的名義開立上開本票、借據等語明確（見109年度調偵字第237號卷第157至159頁、本院卷第157至167頁），衡以證人劉乂鳴僅係擔任崇德診所之名義負責人，與被告並無至密親誼關係，豈有可能概括授權同意為被告個人之債務負無條件擔保責任，益徵證人劉乂鳴證述並未同意或授權被告簽立上開本票或借據，應屬實情，堪以採信。是被告未得證人劉乂鳴同意，擅自開立上開本票及借據之事實，應堪認定 。

㈢被告辯稱：我沒有拿到借款60萬元，是告訴人黃鈺喬強迫我在上開本票、借據上簽名，印章是告訴人黃鈺喬蓋的云云，然均為告訴人黃鈺喬所否認，被告亦無提出相關證據以實其說，且觀諸被告於108年4月8日偵查中辯稱：在106年7月我沒有跟告訴人黃鈺喬借60萬元，上開本票、借據不是我簽名、蓋章云云（見107年度他字第3468號卷第96、97頁），於109年4月20日偵查中改口辯稱：上開借據上「劉义鳴」是我簽的，上開本票上的印章是告訴人黃鈺喬蓋的云云（見109年度調偵字第237號卷第125頁），於本院109年10月26日準備程序時辯稱：我有要跟告訴人黃鈺喬借錢，但是黃鈺喬並沒有把60萬元給我。上開本票上「劉义鳴」是我簽的，上開借據上「劉义鳴」不確定是不是我簽的，但是本票及借據上劉乂鳴的章不是我蓋的，是黃鈺喬蓋的云云（見本院卷第56頁），於本院111年5月18日審理時則辯稱：告訴人黃鈺喬叫我在上開本票、借據上簽「劉乂鳴」的名字，但是我不願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴」。是黃鈺喬在上開本票、借據盜蓋「劉乂鳴」的印章云云（見本院卷第237頁），綜觀被告歷次供述，對於是否有在上開本票、借據上簽名蓋章等重要情節之供述前後不一，再觀諸上開借據上明確記載：「‧‧‧於民國106年7月6日收到現金陸拾萬元無誤，以此為證」等語，足見被告所辯顯與卷證資料不符，要難採信。

㈣辯護人辯稱：被告只有在上開本票上記載金額及署名「劉义鳴」，其餘文字均非被告所填寫，被告沒有完成本票的發票行為云云，然查，證人黃鈺喬於偵查及本院審理時具結證稱：之前我有投資佳安診所，被告在沒有告知我的情況下自行停業，被告又去找了一家崇德診所，說那裡比佳安診所好，被告又要向我借錢去投資崇德診所，我說我沒辦法再借錢給被告。被告說如果我不借錢給他，他營運狀況不好，就無法還款。因為被告名下也沒有房產，所以我希望有掛牌醫師簽名的借據或憑證，才能證明被告有能力還我錢，我才願意借錢給被告。7月6日那次我之所以願意借錢給被告，是因為被告用崇德診所的名義借款，而且還有崇德診所掛牌醫師的簽名。我本來不知道掛牌醫師是劉乂鳴，是被告拿本票、借據給我時，我才知道掛牌醫師是劉乂鳴。我拿到上開借據、本票時，上開本票、借據就已經完成所有需要填載事項。106年7月6日我拿現金60萬元給被告，被告就拿進去崇德診所聲稱要給人家簽收，有一份簽收單（即附表編號2之借據），是用劉义鳴的名字寫簽收單給我，他有簽收60萬元無誤等語（見108年度偵字第10288號卷第45至54頁、本院卷第229至237頁），是依證人黃鈺喬證述可知其要求崇德診所掛牌醫師提供借據或憑證作為被告借款之擔保，才願意借款給被告，倘被告提供欠缺票據法規定之應記載事項而不具票據效力之本票予證人黃鈺喬，證人黃鈺喬何以會收受1紙無效本票，並進而借款60萬元予被告，顯有違常情，是辯護人所辯，並無可採。

㈤辯護人另辯稱：被告係誤信有獲得證人劉乂鳴之授權，才會簽立上開本票、借據，請求依刑法第16條規定，減輕其刑云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。而依違法性錯誤及規範責任之理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識及實行之意願為已足，不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不生阻卻故意成立之效果（最高法院100 年度台上字第4538號判決意旨參照）。再按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。查我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律上權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告於本案行為時，為年滿63歲之成年人，並非毫無知識或社會經驗之人，對於不得在本票或借據上偽造他人簽名，依其年紀、社會歷練應已知情，且依被告於本院審理時供稱：告訴人黃鈺喬叫我在上開本票、借據上簽「劉乂鳴」的名字，但是我不願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴」等語（見本院卷第237頁），對於在本票及借據上偽造署名之法律意義，亦知之甚詳，足見被告於違法性之認識上，實欠缺不可避免之正當理由，自難謂有欠缺違法性認識之可能，揆諸前開說明，自不得阻卻故意，亦無刑法第16條免除其刑、減輕其刑規定之適用，故辯護意旨上開所辯，委無足採。

㈥綜上所述，被告及其辯護人所執上開辯詞，核與事證不符，應屬卸責之詞而無足採信，本案事證明確，應予依法論科。

㈦至辯護人聲請筆跡鑑定部分，本院認上開證據調查結果，事證已臻明確，本院認無調查之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法第201條於108年12月25日修正公布，於108年12月27日生效，修正前刑法第201條第1項原規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」因該條於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應逕行適用現行法律規定。

㈡又按行使偽造有價證券本身含有詐欺性質，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另成立詐欺罪名，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，即為行使有價證券以外之另一行為，非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝（最高法院106年度台上字第1215號判決意旨可參）。查被告係提供附表編號1所示之本票作為擔保借款等情，業如前述，可見其並非直接以交付本票而取得票面價值對價，是其偽造本票而借款及供擔保之行為，因認係行使有價證券以外之另一行為，非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝。是核被告所為，係犯係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1 項詐欺取財罪。被告偽造「劉义鳴」署名、盜蓋「崇德診所」、「劉乂鳴」印文於上開本票及借據上，各為偽造有價證券及偽造私文書之階段行為；其行使有價證券及偽造私文書之低度行為，復各為偽造有價證券、行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告上開詐欺、偽造有價證券及行使偽造私文書犯行，係基於同一目的為之，且於偽造署名、盜蓋印文於上開本票、借據後，一併交付予告訴人黃鈺喬而行使，行為間有局部重疊關係，堪認屬一行為，是被告以一行為觸犯上開3罪名，應論以想像競合犯，從一重之意圖供行使之用而偽造有價證券罪處斷。

㈣爰審酌被告因需錢孔急，為向告訴人黃鈺喬借款，竟未經告訴人劉乂鳴之同意或授權，偽造附表編號1、2所示之本票及借據，並持以交付告訴人黃鈺喬而詐取財物，影響真正名義人之權益及金融交易秩序，所為實不足取，且被告至今仍否認犯行，未與告訴人劉乂鳴、黃鈺喬達成和解，犯後態度難謂良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所得利益、所生損害，暨其素行、自陳醫學院畢業之教育智識程度、從事醫師之工作、月薪約10萬元、已婚、育有1名成年子女、現與妻子同住之家庭生活經濟狀況（見本院卷第340頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。此外，被告偽造之書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依（修正前）刑法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參照）。次按偽造之有價證券，不問是否屬於犯人與否沒收之，刑法第205 條定有明文。再按偽造有價證券上所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。經查：

⒈被告於如附表編號2所示之借據借款人欄位偽簽「劉义鳴」之署名1枚，屬被告偽造之署押，雖未扣案，但無證據證明已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定諭知沒收。又附表編號2 所示之借據，雖屬供被告遂行上開犯行所用之物，然業經被告交付告訴人黃鈺喬收執而歸告訴人黃鈺喬所有，已非被告所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

⒉附表編號1 所示之本票1 紙，雖未扣案，惟此屬被告偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205 條之規定宣告沒收。至該本票上雖有如附表編號1 「偽造之署押」欄所示偽造「劉义鳴」之署名1枚，上開署名屬偽造有價證券之一部分，而已包含於前揭偽造本票內一併沒收，爰不再重複為沒收之諭知（附表編號1、2所示之支票、借據上雖有盜蓋之「崇德診所」「劉乂鳴」之印文，然並非偽造之印文，自無沒收之問題，附此敘明）。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告向告訴人黃鈺喬詐得之60萬元為被告於本案之犯罪所得，並未扣案，且迄今尚未實際合法發還告訴人黃鈺喬，又該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另認：被告廖憲治意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年7月間某日，在崇德診所內，向告訴人黃鈺喬佯稱其全權代表崇德診所對外募資，且診所收支良好欲借款60萬元云云，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項前段分別定有明文。又按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。再按民事上之借貸、承攬或民間金錢互助會等與刑事上之詐欺取財罪之不同，乃是經濟行為本身原寓有不同程度之不確定或交易風險，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪。因為債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證己罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，證據法則及論理法則上，仍應認其拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意。

㈢訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：在本案發生前，我有跟黃鈺喬之間就有借貸關係，我們有一起投資其他診所，黃鈺喬說要投資崇德診所，但資金都沒有到位。崇德診所是在106年7月14日開業，當時診所還在籌備期間，需要購買設備跟藥品，所以要資金周轉，我跟黃鈺喬借款60萬元，但是黃鈺喬並沒有把60萬給我。證人劉乂鳴是崇德診所的名義負責人，實際上是由我負責經營崇德診所，我要跟黃鈺喬借款時，崇德診所還沒開始營業，我並沒有跟黃鈺喬說崇德診所收支良好等語。

㈣經查：

⒈被告於106年7月間因需錢孔急欲向告訴人黃鈺喬借款60萬元，因告訴人黃鈺喬要求被告提供崇德診所負責人劉乂鳴所簽立之本票及借據供擔保始願意借款，被告即交付如附表編號1、2所示之本票及借據予告訴人黃鈺喬，告訴人黃鈺喬於106年7月6日交付60萬元予被告，業如前述，本案應探究者為：告訴人黃鈺喬將60萬元交給被告是因何原因？是否係因被告施用詐術致告訴人陷於錯誤所致？

⒉崇德診所開業日期係106年7月14日，此有新北市政府衛生局108年8月8日新北衛醫字第1081458923號函在卷可憑（見108年度偵字第10288號卷第91頁），足證被告開口向告訴人黃鈺喬借款時，崇德診所尚未開始營業，是公訴意旨認被告向告訴人黃鈺喬佯稱診所收支良好欲借款60萬元云云，與事實不符，先予敘明。

⒊證人劉乂鳴於偵查及本院審理時具結證稱：106年間被告邀請我當崇德診所的負責醫師，我只是擔任崇德診所的掛名負責人，實際上崇德診所整個設立、資金、營運、經營、人事的部分全部都是被告在負責等語（見109年度調偵字第237號卷第157至159頁、本院卷第157至167頁），是被告辯稱其全權代表崇德診所對外募資，確有所本，再參以證人黃鈺喬於警詢、偵查及本院審理時具結證稱：被告從105年至106年間一直都與我有借貸關係，因為被告向我借過很多次錢都沒有還，所以我才請被告簽立支票及借據，這次如果沒有借60萬元給被告，被告營運狀況不好，我之前借給被告的錢就拿不回來。106年12月18日被告簽立的清償協議書，被告一共欠我410萬元，是有包含這次借款的60萬元等語（見107年度他字第3468號卷第48頁、108年度偵字第10288號卷第45至54頁、本院卷第229至237頁），有清償協議書清償1份在卷可參（見108年度偵字第10290號卷第95頁），足見證人黃鈺喬與被告間曾有多次借款往來，是證人黃鈺喬理應早已知悉被告經濟狀況並非穩定，再者，投資或借貸本有其風險，投資人於決定是否投入資金前，本應自行評估投資標的之素質、獲利機率、風險大小，借款人則有評估債務人之債信、還款能力及意願之義務，證人黃鈺喬於借款時即有評估風險、遭倒債之可能性，本件縱使被告無法依約履行如期還款，尚難認被告自始即有不法所有之意圖或遽論被告有施用詐術之行為。

㈤綜上所述，公訴人認被告此部分亦涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有誤會，本應依刑事訴訟法第301 條之規定諭知無罪，然因檢察官認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告廖憲治意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年1月12日，在臺北市○○區○○路0段00號6樓律師事務所內，向告訴人曹慶如佯稱其全權代表崇德診所對外募資，且診所收支良好可每月分紅1萬5,000元，期滿3年將歸還本金，診所營運盈虧自負云云，告訴人曹慶如因此陷於錯誤而簽署合作契約書並當場交付現金50萬元予被告用以入股，被告則簽發票面金額為50萬元之本票1紙作為擔保。嗣於107年5月15日後因告訴人發現紅利支付出現異常，復前往上址崇德診所查看該診所已無開業，告訴人曹慶如始悉受騙。㈡被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年1月間某日，在不詳地點，明知崇德診所另有其他投資人且診所財務困窘，竟向告訴人許明欽（原名許展僜)佯稱崇德診所為其個人獨資，診所每月有30萬元以上獲利，但因個人急需用錢，擬轉讓崇德診所一半之股份而邀請許展僜出資入股擔任診所之股東云云，告訴人許明欽因此陷於錯誤，於107年1月31日支付250萬元予被告，並於107年2月1日簽署合作協議合約書，復於同年2月、3月間分別為崇德診所墊支營運資金20萬元、30萬元。嗣於107年5月18日因告訴人許明欽突然接獲告訴人曹慶如主張其為崇德診所股東，告訴人許明欽始悉受騙。因認被告此部份涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。再按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339 條之罪，倘若行為人施詐術時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以投資基金、股票為例，交易之當事人本應自行考量投資標的之績效及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。

三、公訴意旨認被告另涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告訴人曹慶如於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人許明欽於警詢及偵查中之證述、證人陳威溢於偵查中之證述、告訴人曹慶如提出之合作協議書影本、本票影本、LINE對話紀錄各1份、衛生福利部食品藥物管理署108年8月29日FDA管字第1089902631號函、衛生福利部中央健康保險署108年9月18日健保北字第1081504655號函各1份、告訴人許明欽提出之合作協議書影本、被告與告訴人曹慶如簽署之合作協議書影本、告訴人許明欽中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺內頁影本、刑事補充告訴理由狀檢附之郵局帳戶歷史交易清單、崇德診所2月、3月收支明細各1份、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22461號及108年度偵續字第165號影卷各1份、衛生福利部108年8月7日衛部醫字第1080021999號函檢附被告證書、執業及處分資料、新北市政府衛生局108年8月8日新北衛醫字第1081458923號函各1份等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：㈠起訴書所載犯罪事實一㈡部分，我是經由朋友陳威溢介紹認識告訴人曹慶如。我跟告訴人曹慶如借50萬元，當時約定如果50萬元沒有還，我就拿崇德診所十二分之一當作股份還他，每個月還他1 萬5 千元。我有跟告訴人曹慶如去謝殷倩律師事務所簽一份合作協議，但實際上我是向告訴人曹慶如借款，並不是合作協議。㈡起訴書所載犯罪事實一㈢部分，在我的認知裡，因為我跟告訴人曹慶如是借貸關係，所以我沒有跟告訴人許明欽說我和曹慶如借款的事。告訴人許明欽在出資後，也有獲得崇德診所1/2 的股份，所以許明欽並無財產上損失。107年1、2月間，我與告訴人許明欽簽訂合作協議時，崇德診所營運、看診情況皆屬正常，後來因為告訴人許明欽搶走崇德診所的經營權後，才導致崇德診所歇業，我並沒有詐欺告訴人許明欽等語。

四、經查：

㈠被告涉犯詐欺告訴人曹慶如部分

⒈107年1月12日，被告與告訴人曹慶如在臺北市○○區○○路0段00號6樓明泓律師事務所內，簽立合作契約書，告訴人曹慶如並當場交付現金50萬元予被告，被告簽發票面金額50萬元之本票1紙予告訴人曹慶如等情，為被告所不否認，業據證人即告訴人曹慶如於偵查及本院審理時證述明確，並有被告與曹慶如簽立之合作協議書、被告開立票面金額50萬元本票影本、LINE內容影本在卷可稽（見107年度他字第2616號卷第4至6頁），此部分事實應堪認定。

⒉崇德診所自106年7月起至107年2月止，向衛生福利部中央健康保險署申報醫療費用點數大約77萬至145萬點（每點約折合新臺幣0.91或0.94元，相當於71萬至138萬元間），有衛生福利部中央健康保險署111年5月18日健保北字第1111100853號函檢附崇德診所106年7月至107年6月各月申報醫療費用點數暨點值換算金額表在卷可憑(見本院卷第298至300頁)，足認被告辯稱其向告訴人曹慶如借款時，崇德診所營運狀況良好，應非虛妄。

⒊證人曹慶如於本院審理時具結證稱：本案發生之前我並不認 識被告，我是陪同友人陳威溢一起過去找被告，陳威溢想跟被告拿回借款。當時被告說崇德診所剛開始營運，要買一些新的機器設備，有資金上的需求，如果願意可以幫忙。被告說需要資金600萬元，分成一股50萬元，那時候我想說拿一些錢出來，可以利人利己，診所又可以正常營運，何樂而不為。被告當時的講法是我們不涉入診所醫療方面的營運，盈虧我們也不管，被告就是每個月會有一個毛利1 萬5 千元給我們，為期3 年，我的認知是要借錢給被告去買醫療設備，被告有說可否多一點錢，我說沒有辦法，當時被告曾經有開口到100萬元以上，我說只能50萬元，因為我跟被告也不曾有往來過。當時陳威溢說為了不要讓我受騙，所以陳威溢帶我去信義路的律師樓簽「合作協議書」，陳威溢說有律師幫我們把關比較不會出問題。這個「合作協議書」的內容是律師寫的，但我的本意就是我借款50萬給被告去買機器設備。診所營運所需要資金大概600萬元，分成12股，1 股是50萬元，我拿出50萬元之後，不管診所盈虧，每個月固定給你1.5 萬元的毛利，3 年期滿之後還是會把本金50萬元還給我，這是我們雙方共識的內容等語（見本院卷第238至251頁），衡以一般合夥投資，均係以現金或票款給付投資金額，待投資事業獲得利潤後，再由投資者來分配盈餘，始為常情，依證人曹慶如上開證述內容，3 年期滿後被告仍須返還本金50萬元予告訴人曹慶如，被告於借款時亦有簽立本票50萬元作為擔保，有被告簽立之票面金額50萬本票1紙在卷可佐(見107年度他字第2616號卷第6頁)，足見證人曹慶如與被告間確係借貸關係，並非投資合夥關係，再參以證人曹慶如每個月不管診所盈虧，都可以領取1.5 萬元，是證人曹慶如確係為賺取利息，而借款予被告，衡情，證人曹慶如貸予被告款項，其意在取利，本應預見其風險，另參諸被告於此前亦向證人曹慶如之友人陳威溢借貸款項，業據證人曹慶如於本院審理時證述明確，是證人曹慶如理應早已知悉被告經濟狀況並非穩定，則其仍願意借款予被告，自係已進行一定之評估，又被告確係全權代表崇德診所對外募資，崇德診所當時營運狀況良好等情，已如前述，是被告既未施用詐術，使證人曹慶如陷於錯誤而交付款項，自實難僅憑事後未清償之事實遽而推認被告於借款之初即有詐欺之不法意圖，而為被告不利之認定。

⒋綜上觀之，被告所為核與詐欺罪之構成要件有間。被告與證人曹慶如間之金錢借貸關係，應屬債務不履行之民事糾葛，應由告訴人另循民事訴訟程序解決。

㈡被告涉犯詐欺告訴人許明欽部分

⒈告訴人許明欽於107年1月31日支付250萬元予被告，告訴人許明欽取得崇德診所二分之一之股份，雙方並於107年2月1日簽署合作協議合約書，告訴人許明欽於107年2月、3月間分別為崇德診所墊支營運資金20萬元、30萬元，嗣崇德診所於107年6月27日歇業等情，為被告所不爭執，並有被告與曹慶如簽署之合作協議書、告訴人許明欽所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺內頁影本、歷史交易清單2紙、崇德診所二月份收支明細2紙、崇德診所三月份收支明細3紙、新北市政府衛生局108年8月8日新北衛醫字第1081458923號函檢附崇德診所相關資料在卷可稽（見107年度他字第4097號卷第6、8至10頁、108年度偵字第10288號卷第91、92、117至131頁），此部分事實堪以認定。從而，本件被告是否涉犯刑法詐欺罪之關鍵及本院應予審究之重點厥為被告與告訴人許明欽洽談合作協議，是否自始即基於不法利得之意圖，吹噓及誇大崇德診所獲利能力，並以虛構之優渥條件引誘告訴人許明欽，致其陷於錯誤，因而交付財物挹注被告？

⒉按刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。查崇德診所確係由被告負責經營，該診所於106年7月至107年2月間營運狀況良好，被告與證人曹慶如間是借貸關係，並非合夥投資一節，業經本院認定如前，是公訴意旨認被告明知崇德診所另有其他投資人且診所財務困窘，竟向告訴人許明欽佯稱崇德診所為其個人獨資云云，核與卷內證據資料不符，自難認被告就此部分有何施用詐術之嫌。再參以證人許明欽於本院審理時具結證稱：被告有把崇德診所申請健保費的資料給我看，我看過後認為診所確實會獲利，所以才會參與投資。當時被告有跟你說他個人負債的狀況，被告說他在幾年前擔任一個聯合診所的負責人，這個聯合診所的錢被老闆拿走，被告要負責這些債務，所以被告釋出崇德診所二分之一的股份換取現金支應他個人負債等語（見本院卷第323、324頁），從而崇德診所當時之營運狀況，併同日後有無因遠景看好而賺取利潤之可能，當均在證人許明欽於簽約當時是否提供金援決策時所詳予評估考量，被告於尋求金錢挹注之當時，既未隱匿崇德診所之經營狀況，復就借款之緣由與資金用途據實以告，實難認被告有施用詐術之行為。

⒊觀諸上開合作協議合約書，告訴人許明欽於107年1月31日支付被告250萬元，取得崇德診所二分之一之股份，有合作協議合約書1份在卷可參（見107年度他字第4097號卷第6頁），且證人許明欽於本院審理時亦具結證稱：我出資250萬元後有取得崇德診所二分之一的股份，除了可以透過持股分配診所獲利，另外因為我有辦理診所的行政管理工作，所以每個月還可以領取薪資10萬元等語（見本院卷第324頁），是證人許明欽除每月可取得薪資10萬元外，更可因股權之取得，而得分派崇德診所之營利，條件不可謂不優渥，證人許明欽既對於崇德診所之相關資訊並非毫無所悉，自應綜合相關情事後自行評估風險，全盤考量臺灣慧高公司之發展潛力、獲利能力及資產狀況等眾多因素，預計其獲利可能性後，始據以決定是否參與投資。職是，證人許明欽決意交付250萬元予被告投資崇德診所之行為，可認係其自行審慎評估全般利弊得失後所為之投資行為，顯非被告施用詐術所致，亦不足以認定被告有何對證人許明欽施用詐術，致其陷於錯誤而交付款項。況投資行為本身原本即有不同程度之不確定性或交易風險，是鮮有投資可以保證穩賺不賠，此應為一般具有社會經驗之人均可理解之事；更何況任何投資均有其風險存在，且報酬與風險之存在成正比例關係，此為公眾週知之經驗法則，亦必為證人許明欽從事本件投資評估時所認識，俱如前述，是縱被告以前景看好來吹捧崇德診所之前景與營運狀況，此亦應屬鼓勵投資或尋求資金援助之宣傳手法，只須不蓄意誤導崇德診所之經營現狀，而仍於普遍認知之範圍內，自難僅以崇德診所於107年6月27日歇業一節，反推被告於締約當時即有施用詐術之行為。

⒋末查，本件告訴人許明欽係自行評估後決意投資崇德診所，要難認係受被告詐騙致陷於錯誤而簽訂合作協議，已如前述，又告訴人許明欽於支付250萬元予被告後，亦取得崇德診所二分之一之股份，業經證人許明欽證述屬實，是被告辯稱並無詐欺告訴人許明欽之行為及犯意等情，堪以採信，此外，復查無證據足認被告確有告訴人許明欽所指前揭犯行，自難僅憑告訴人許明欽片面指訴而入被告於罪，此部分純屬民事糾葛，顯與詐欺罪之構成要件未合。

五、綜上所述，檢察官指述被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信，基於無罪推定之原則，自應就檢察官起訴被告上開詐欺取財之犯行，均為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第201條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第205條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 楊秀枝

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第201 條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。

行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。