臺灣士林地方法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭育翔

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院111年5月30日111年度審簡字第289號第一審簡易判決（原起訴案號：110年度偵字第5683號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，並同時為管制藥品管理條例所管制之第二級管制藥品，而屬藥事法所管制之藥品，且甲基安非他命經公告列為不准登記藥品，並禁止於醫療上使用，而為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年7月5日20時50分許，在臺北市○○區○○街000巷0號2樓附近之海光宮廟旁公園內，將其所有不詳數量（無證據證明淨重達10公克以上）之禁藥甲基安非他命放在玻璃球吸食器內無償提供陳宜葵施用，而轉讓禁藥甲基安非他命1次。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告於本院審理時均表示同意作為證據、沒有意見【本院111年度簡上字第87號卷（下稱本院簡上卷）第142至145頁】。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固矢口否認有上開事實欄一所載之轉讓禁藥犯行，辯稱：我沒有無償提供甲基安非他命給陳宜葵，且原審量刑過重云云。經查：

㈠被告於警詢時自承：暱稱「葵」（即陳宜葵）之男子於109年7月5日20時26分許與我的對話中提到「發哥拿出來補一下」就是要我拿第二級毒品出來吸食，「發哥」是我，當時是陳宜葵問我，我身上剛好也有，所以我與陳宜葵相約在我租屋處附近的海光宮廟旁公園內，並將身上的第二級毒品安非他命及玻璃球吸食器1個提供給陳宜葵，陳宜葵就當場在公園內吸食，但我未向陳宜葵收取費用且忘記毒品的重量等語【士林地檢署110年度偵字第5683號卷（下稱偵卷）第16、17頁】，於偵查時復自承：陳宜葵藥癮來了，就跟我要，我隨身帶玻璃球，玻璃球裡面還有一點點安非他命，他就去公園公廁裡面用，之後出來他就把玻璃球還我，我沒有收費等語（偵卷第198、199頁），於原審準備程序時亦坦承本案犯行【本院110年度審訴字第898號卷（本院審訴卷）第64頁】，核與證人陳宜葵於警詢及偵訊時之證述（偵卷第8、9、171、172頁）相符，並有被告與證人陳宜葵之LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄翻拍照片及譯文（偵卷第32至45頁）在卷可憑，足認被告前揭任意性自白，確與事實相符，堪信為真。

㈡被告固以前詞為辯，惟被告所為如上開事實欄一所載之轉讓禁藥犯行，業據其於警詢、偵查、原審準備程序時自白明確如上，又審之被告與證人陳宜葵於109年7月5日之LINE對話紀錄內容（偵卷第36頁）：證人陳宜葵（20：26）：發哥拿出來補一下被 告（20：27）：OK啊，哪裡證人陳宜葵（20：28）：昨天那被 告（20：29）：給我20分鐘證人陳宜葵（20：29）：......被 告（20：30）：8：50分見被 告（20：45）：人咧證人陳宜葵（20：45）：來了並與證人陳宜葵於偵訊時所證稱：當時我和被告約20時50分見面，是因為要被告「拿來補一下」，也就是要吃安非他命的意思，當天見面後有施用安非他命，且安非他命和吸食器都是被告提供的等語（偵卷第172頁）互核以觀，可知被告與證人陳宜葵之上開對話內容確為其二人相約於上開事實欄一所示時間、地點見面，並由被告無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人陳宜葵施用無訛，被告於本院審理時翻異前詞，空言否認其無轉讓甲基安非他命予證人陳宜葵云云，顯屬卸責之詞，並不足採。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳喚證人即臺北市政府警察局士林分局偵查佐王萬紳到庭證述（本院簡上卷第145頁），然依現有證據已足認被告犯行，本案事實已臻明瞭，應認被告前開聲請無調查之必要性，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第17條規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，復經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第17條第2項規定論處。

㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案並無證據證明被告轉讓予陳宜葵之甲基安非他命數量已達法定應加重其刑之淨重10公克以上，且受轉讓之對象也非未成年人或懷孕婦女（陳宜葵為70年出生之成年男子，偵卷第7、171頁），自無從適用毒品條例第8條第6項、第9條之規定而加重其刑，揆諸上開說明，被告本案犯行即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告所為轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，即無從單就被告持有甲基安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈣本案經原審詳查後，以被告轉讓禁藥之罪證明確，並判處有期徒刑4月，固非無見。惟查：

1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定可資參照）。又本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院111年度台上字第352號判決意旨參照）。2.被告就本案轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，於警詢、偵訊及原審準備程序時均曾坦承犯行，揆諸前揭說明，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3.又被告於原審準備程序時供稱其毒品來源為「吳文賓」（本院審訴卷第64頁），經臺北市政府警察局士林分局循線查獲「吳文賓」（綽號肥貓），並於110年4月6日以北市警士分刑字第1103003245號刑事案件報告書報告臺灣新北地方檢察署偵辦，經該署於111年1月1日以110年度偵字第21015號提起公訴等情，有臺北市政府警察局士林分局111年10月25日北市警士分刑字第1113022199號函暨所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書（本院簡上卷第93至100頁）在卷可稽，足認被告有供出毒品來源因而查獲之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定相符，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，再依法遞減之，原審對此未予審酌，容有違誤，被告主張原審量處之刑度過重而提起上訴，為有理由，原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，明知甲基安非他命具有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，竟仍轉讓甲基安非他命予陳宜葵施用，危害陳宜葵身心健康，行為實有不該；併考量被告於警詢、偵訊及原審準備程序曾坦認本案犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、本案轉讓毒品對象單一且數量非鉅，及被告前有如起訴書犯罪事實欄一所載之前案紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；暨兼衡被告於本院審理時自陳高職肄業之智識程度，離婚，有2名子女，現於工地擔任點工乙職，平均月收入約新臺幣4萬元，需扶養父親（本院簡上卷第145頁）之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，撤銷原判決並改量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收部分：被告固於109年8月9日為警查扣安非他命1包、玻璃球吸食器1組、手機1支等物，有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第88至90頁）在卷可憑，然依檢察官所舉證據，難認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。