臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

潘仁駿

選任辯護人

李國仁律師

被告

鄭兆穎

選任辯護人

楊雅鈞律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21739號、110年度偵字第14605號、110年度偵字第22048號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭兆穎明知甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得持有，仍於民國110年7月中之某日，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，在不詳地點自真實姓名不詳、微信暱稱「雜貨店」之成年人，以新臺幣（下同）2萬元購買含上開毒品成分純質淨重共5公克以上之毒品咖啡包及愷他命（詳如附表編號1「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄1、2所示），並置放在新北市淡水區新市○路0段000巷00號4樓居所而持有之。

二、潘仁駿亦明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有，仍與鄭兆穎基於共同持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意聯絡，先由其等於110年6月初之某日，向不詳之人取得含上開毒品成分純質淨重共5公克以上之毒品咖啡包及愷他命（詳如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄1、2、3所示）後，藏放在鄭兆穎所有停放上開居所附近之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱而共同持有之，並由潘仁駿保管該車之鑰匙。

三、潘仁駿另於110年7月中之某日，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，在不詳地點自真實姓名不詳之成年人，收受含上開第三級毒品成分純質淨重共5公克以上之毒品咖啡包（詳如附表編號3「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示），並將該等毒品置於其停放在新北市○○區○○路0段000號前停車格之車牌號碼000-000機車置物箱而持有之。

四、嗣於110年8月5日15時30分許，經警持搜索票前往鄭兆穎位在新北市淡水區新市○路0段000巷00號4樓住處執行搜索，查獲並扣得如附表編號1「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物，另於同日12時45分經警在新北市○○區○○路00號2樓持拘票拘提潘仁駿後，由潘仁駿主動帶同警方，持如附表編號2、3所示機車鑰匙前往開啟該等機車之置物箱，因而查獲並扣得如附表編號2、3「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物，始悉上情。

五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告鄭兆穎於警詢中所為之陳述，核屬被告潘仁駿以外之人於審判外之陳述，經潘仁駿之辯護人否認證據能力（見本院卷第75頁）且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認鄭兆穎於警詢時之陳述，無證據能力。

二、潘仁駿之辯護人固爭執鄭兆穎於偵查中向檢察官所為具結證述之證據能力。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項明定，檢察官於偵訊程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據，當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照），而實務運作時，檢察官於偵訊中向證人取得之證述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，再者，潘仁駿及其辯護人亦未提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，則鄭兆穎於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審判期日傳喚鄭兆穎到庭具結作證，已賦予潘仁駿及其辯護人行使對質、詰問權之機會（惟潘仁駿及其辯護人當庭捨棄行使對質詰問權），是前開證述業經合法調查，自得作為本案判斷之依據。

三、潘仁駿於警詢中所為之陳述，核屬鄭兆穎以外之人於審判外之陳述，經鄭兆穎之辯護人否認證據能力（見本院卷第84-85頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認鄭兆穎於警詢時之陳述，無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據使用。

四、鄭兆穎之辯護人雖以潘仁駿於偵查中之指訴為審判外之陳述，認無證據能力等語（見本院卷第84-85）。惟按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查潘仁駿於110年8月6日、110年9月28日、111年1月6日偵訊時所為之供述，均係以被告身分為之，未經具結，對鄭兆穎而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官當時既以被告身分傳喚潘仁駿應訊，身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，尚不得逕認無證據能力，且於本院審理時已經證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經辯護人反對詰問，而已合法調查，自得作為本案判斷之依據。

五、本案認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，其餘供述證據部分，經當事人於本院審理程序均表示同意作為證據（見本院卷第75、84-85頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄一、三所示部分：訊據鄭兆穎、潘仁駿就此等部分均坦承不諱（見本院卷第224-226頁），復有鄭兆穎之110年8月19日自願受搜索同意書、潘仁駿之110年8月5日自願受搜索同意書、本案扣案物照片、車牌號碼000-000機車之車籍資料、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年10月6日刑鑑字第1100087787號、第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊110年8月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據資料在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14369號卷【下稱偵14369卷】第315頁，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14605號卷【下稱偵14605卷】第54、68-75、88-90頁，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第21739號卷【下稱偵21739卷】第91-92、96-100、161-164、107-113、167-170、203-205頁），足認鄭兆穎、潘仁駿前揭具任意性自白與事實相符，應堪採信，是鄭兆穎就是事實欄一所示部分、潘仁駿就事實欄三所示部分之犯行，均堪認定，應予依法論科。

（二）事實欄二所示部分：訊據鄭兆穎就此部分矢口否認犯罪，辯稱略以：雖然車牌號碼000-000號普通重型機車是登記在我名下，但不是我使用的，鑰匙也不在我身上，鑰匙已經遺失好幾個月了，最後一次使用時置物箱內就是空的，之後是潘仁駿說他機車壞掉要跟我借機車，我請他自己去打鑰匙，潘仁駿拿去作何用途我不清楚等語；鄭兆穎之辯護人則為其辯護略以：車牌號碼000-000號普通重型機車內所查獲之毒品並非鄭兆穎所有，不能因為機車是鄭兆穎的，就認為鄭兆穎有與潘仁駿共同持有等語。潘仁駿雖坦承為其所持有，惟辯稱：車牌號碼000-000號普通重型機車內所查獲如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物均是我放的，我只有跟鄭兆穎說我機車壞掉，需要機車，鄭兆穎請我自己去打鑰匙，我沒有跟鄭兆穎說要拿來做什麼等語。經查：

1.110年8月5日12時45分經警在新北市○○區○○路00號2樓持拘票拘提潘仁駿後，由潘仁駿主動帶同警方，持車牌號碼000-000號普通重型機車之機車鑰匙前往開啟該機車之置物箱，因而查獲並扣得如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物，且扣案之毒品經鑑定含有如事實欄二所載之第三級毒品成分純質淨重共5公克以上，而車牌號碼000-000號普通重型機車之所有人為鄭兆穎，機車鑰匙則為潘仁駿所保管等情，為鄭兆穎、潘仁駿所不否認（見本院卷第74-75、84頁），復有潘仁駿之110年8月5日自願受搜索同意書、本案扣案物照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊110年8月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車籍資料、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年10月6日刑鑑字第1100087787號在卷為證（見偵14605卷第54、68-75頁、88-90，偵21739卷第94-95、96-100、173-178頁），此部分事實，首堪認定。

2.潘仁駿於偵查中證稱：車牌號碼000-000號普通重型機車放在新北市淡水區後州路那邊時，鄭兆穎有當面問我有無認識的鎖匠，說他鑰匙不見了，請我去幫機車打鑰匙，我有問機車是誰的，鄭兆穎說是他的，我有去幫他打鑰匙，打完鑰匙後我有試試看可否發動或開啟置物箱，打開時有發現上層有紙袋，我有撥開來看，發現裡面都是毒品咖啡包，但我沒有特別問鄭兆穎，因為我覺得問了他會覺得我很奇怪，也會認為我很多嘴等語（見偵14605卷第104-105頁），再於本院準備程序時證稱：鄭兆穎跟我說車牌號碼000-000號普通重型機車的鑰匙不見，好像是別人用丟了，他只有跟我講這樣，我就幫他打鑰匙，原本我不知道機車內放有何物，是鑰匙打完後隔2天要試試看鑰匙能不能用，就打開置物箱大概翻一下，我看到大約機車置物箱一半大小尼龍袋裝著約裝半袋的咖啡包，有懷疑是毒品，我想說不要去問鄭兆穎，也不要報警等語（見本院卷第73頁），倘潘仁駿於偵查及本院準備程序中欲脫免其與鄭兆穎之刑責，大可推托其對於車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內之內容物完全不知情，然潘仁駿於前開各次詢、訊問中均一致證稱係協助鄭兆穎刻印機車鑰匙，於刻印完後打開置物箱始見如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物，且主觀上亦有猜測是毒品，若此情非真，潘仁駿實無為如此不利於己之證述，並自陷罪責的可能，足認潘仁駿所稱係鄭兆穎所使用，亦係鄭兆穎主動請其協助刻印鑰匙，潘仁駿取得刻印之鑰匙後，為確認鑰匙是否得正常使用始開啟機車置物箱，進而發現置物箱內藏放有如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物等情為實在。又車牌號碼000-000號普通重型機車為鄭兆穎所有乙情，為鄭兆穎所不爭執，復有前揭車籍查詢資料在卷可佐，而機車為個人化之交通工具，衡情機車上所放置物品均應為所有人或使用者所有，常人並無無故放置自身物品於他人機車之動機與可能，且車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱於潘仁駿依鄭兆穎之指示刻印鑰匙前並無法開啟，置物箱內之物當無可能係由鄭兆穎或受其所指示以外之人所藏放，前開扣案物既係置放在鄭兆穎所有之機車內，且潘仁駿亦持有該機車之鑰匙，顯見車牌號碼000-000號普通重型機車內扣案如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物，確係鄭兆穎、潘仁駿所共同持有。

3.潘仁駿雖嗣於本院審理中翻異前詞，改稱：我會有車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙是因為我向鄭兆穎借車，我跟鄭兆穎說我的機車壞掉，鄭兆穎說他的機車鑰匙不見很久了，要用的話請我自己找鎖匠去打，他說機車停在新北市淡水區後州路那邊，打完鑰匙後我有實際使用這輛機車，置物箱內所查扣如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物均是我放的，我是要自己施用的等語（見本院卷第190-196頁），然查，潘仁駿於警詢、偵查均證稱：鄭兆穎是我朋友，我和鄭兆穎沒有糾紛（見偵14605卷第15、103、136頁)，復於本院審理中證稱：我和鄭兆穎認識很久，私下會叫「兆穎」，當面都叫「哥哥」，我和鄭兆穎很好，可以自由進出他家，我也會怕把大量毒品放在鄭兆穎車內會害到他等語（見本院卷第193-200頁），足見潘仁駿對於將大量毒品放置於鄭兆穎車內可能使鄭兆穎身陷於持有毒品之刑責自知甚詳，且其與鄭兆穎關係密切、親近，殊難想像潘仁駿會於多次詢、訊問程序中故意設詞誣陷鄭兆穎，況且，執行搜索之員警邱柏榮於本院審理中證稱：車牌號碼000-000號普通重型機車的停放地點離潘仁駿家很遠，從新北市淡水區老梅路到淡海新市鎮那邊，已經是跨區了，走路至少要15分鐘，且潘仁駿也沒有具體講出停放位置，只說可能是某一台，我們一台一台拿鑰匙試發動等語（見本院卷第204-205頁），倘查扣如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物均為潘仁駿單獨持有、供己所用，何須將放置於距離其住家甚遠之處？又豈會不確定藏放之位置？足見潘仁駿於本院審理中之證述，已顯悖於常理；再衡酌潘仁駿於警詢、偵查、本院準備程序，均為幾近一致之供述，竟於鄭兆穎唯一一次在場時翻異前詞，堪認潘仁駿所為有利於鄭兆穎之證述，應係迴護被告之詞，不足憑採。

4.綜上所述，綜上所述，本件事證明確，鄭兆穎、潘仁駿之犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核鄭兆穎所為就事實欄一、二部分及潘仁駿就事實欄二、三部分所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。鄭兆穎及潘仁駿就事實欄二所示部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）就事實欄二所示之部分，公訴意旨雖認鄭兆穎、潘仁駿係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟查：

1.按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

2.如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，查扣如上開物品之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，潘仁駿、鄭兆穎是否意圖販賣而持有第三級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以潘仁駿、鄭兆穎持有如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之毒品之事，遽行推定潘仁駿、鄭兆穎有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為與販賣營利之意圖。

3.觀諸潘仁駿持有之門號0000000000號行動電話內解析之微信通訊軟體對話紀錄內容（見他2929卷第292-303頁），固顯示潘仁駿所使用帳號「駿」與帳號「小天」、「三角嘟廷」、「妞Niu.com」、「翁宇辰」、「key」、「美團外賣」、「趙雲」之人聯繫，而有論及「急需」、「你這個比我喝過的都有感欸」、「梅小姐有嗎」、「一個鐘2200」、「4好不好」、「保證優質」、「帳本多少」、「5足1.1」、「你要先轉帳嗎」等不明物品交易之數量及價格，惟上開對話內容甚為簡短、隱晦，無法證明此為毒品交易之對話內容，而據為佐證潘仁駿、鄭兆穎對於自己持有如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物即因此萌生與「美團外賣」共同意圖販賣何種毒品或數量之主觀犯意。

4.此外，本件除扣得如附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄所示之物外，亦未另行查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定潘仁駿、鄭兆穎取得上開毒品之初係意在販賣營利或取得上開毒品後，主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之情事，且查扣之咖啡包外包裝6包，亦與其餘查扣之毒品咖啡包外包裝袋樣式不相符，有前揭扣案物照片在卷可佐，顯乏可資表徵潘仁駿、鄭兆穎有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。公訴意旨認鄭兆穎、潘仁駿係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪固有未合，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知鄭兆穎、潘仁駿所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之規定（本院卷第184頁），對其等防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

（二）鄭兆穎就事實欄一、二部分及潘仁駿就事實欄二、三部分所犯上開之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰審酌鄭兆穎、潘仁駿均明知愷他命為第三級毒品，且毒品咖啡包內亦含有毒品成分，竟仍無視禁令而非法持有，所為實不足取，又本案查扣之毒品咖啡包及愷他命數量甚鉅（事實欄一所示部分，鄭兆穎持有含第三級毒品成分之咖啡包及愷他命，純質淨重共6.876公克【計算式：6.14+0.736=6.876】；事實欄二所示部分，鄭兆穎、潘仁駿共同持有含第三級毒品成分之咖啡包及愷他命，純質淨重共174.2523公克【計算式：63.75+88.58+21.9223=174.2523】；事實欄三所示部分，潘仁駿持有含第三級毒品成分之咖啡包，純質淨重共12.89公克【計算式：2.39+1.58+8.92=12.89】），倘流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，且鄭兆穎、潘仁駿在本案之前，均已有多次違反毒品危害防制條例案件之前科（未構成累犯)，倘未科以適當之刑，其等更可能有恃無恐、鋌而走險，此將抹煞多年來國家對社會各階層反毒教育之成果，顯非妥適，併兼衡鄭兆穎僅坦承部分犯行，潘仁駿雖坦承犯行，然為迴護鄭兆穎而未全然供出實情之態度、被告2人所持有毒品數量多寡，以及其等所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情形（見本院卷第227頁)，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上（現已修正為持有第三級毒品純質淨重5公克以上）者，已屬同條例第11條第5項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）扣案之如附表編號1「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄1、2，附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄1、2、3，及附表編號3「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄1、2、3所示之物，經分別送請內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，有前揭毒品鑑定書在卷可稽，自屬違禁物，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋共765只（計算式：28+1+240+397+40+12+7+40=765），以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

（三）扣案之附表編號1「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄3及附表編號2「扣案毒品名稱、數量及其他扣案物」欄4所示之物，均非違禁物，卷內復無證據證明與本案犯行具直接關連性，此部分爰不宣告沒收，併與敘明。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。