臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

許君豪

義務辯護人 羅文謹律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21320、26184號），本院判決如下：

主文

事實

一、許君豪明知異丙帕酯於民國113年8月5日係毒品危害防制條例第2條第2項第3款新增列管之第三級毒品（異丙帕酯於113年11月27日，經行政院公告移列為第二級毒品，以下仍稱第三級毒品），依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月4日前某時許，使用TIKTOK暱稱「麻醉菸彈2ml 價格：2200」（帳號：＠2ml.2200）刊登「超有感阿一口就暈、好啦2ml 2200 給你們、雲林外縣市可寄」等販毒訊息，向不特定之多數人暗示販售含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈之廣告訊息，嗣經員警進行網路巡邏發現後，遂喬裝買家於113年9月4月聯繫許君豪表示有意購買，許君豪遂以Telegram暱稱「11111111111111」（帳號：＠CHICKENMO1）與喬裝買家之員警商議交易毒品事宜，並議定以新臺幣（下同）2,200元之價金，販賣含有異丙帕酯成分之菸彈1顆，喬裝買家之員警遂於113年9月4日19時13分許，匯款2,200元至許君豪名下之玉山商業銀行股份有限公司帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），許君豪則於同日20時15分許，至雲林縣○○鎮○○里○○000號全家超商虎尾霸屯門市，將含有異丙帕酯成分之菸彈1顆（毛重6.28公克）以店到店方式寄出，並經員警於113年9月9日13時43分許，在臺北市○○區○○○路○段000號之1全家超商永樂門市取貨後查扣而未遂，並將扣案之菸彈1顆送驗，檢出含有異丙帕酯成分。嗣警方於113年9月18日9時12分許，持本院核發之搜索票，前往許君豪位於雲林縣○○鎮○○000○00號住所執行搜索，當場扣得含異丙帕酯成分菸彈1顆（毛重5.09公克）、Iphone 15 pro行動電話1支，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決引用被告許君豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意有證據能力（見本院114年度訴字第130號卷【下稱本院卷】第32、66頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理時坦承不諱（見113年度偵字第21320號卷【下稱偵字第21320號卷】第10、91頁、本院卷第31、37、66頁、第71至72頁），核與證人張渙智於偵訊之供述（見下稱偵字第21320號卷第103至110頁）情節相符，並有員警與被告間對話紀錄、匯款交易明細單、包裹物流資料及包裹照片（見偵字第21320號卷第27至30頁）、113年9月4日全家超商虎尾霸屯門市監視器畫面（見偵字第21320號卷第30至31頁）、本院113年聲搜字1191號搜索票、113年9月18日臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字第21320號卷第39至47頁）、交通部民用航空局航空醫務中心113年9月10日航藥鑑字第1134215號、同年月30日航藥鑑字第1134574號毒品鑑定書（見偵字第21320號卷第33頁、113年度偵字第21684號卷【下稱偵字第21684號卷】第85頁）、本案帳戶客戶基本資料及交易明細（見偵字第21684號卷第87至89頁）各1份在卷可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。參以被告於本院審理時自承：我向張渙智購買含異丙帕酯成分之菸彈1顆成本為2,000元，欲取得獲利200元等語（見本院卷第37頁），足認被告於上開販賣毒品行為時，主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開自白與事實相符，堪可採信，其販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定。

二、論罪科刑

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查異丙帕酯於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告本案行為時為113年9月4日，斯時異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，其意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂之犯行，為法規競合，應僅論以販賣第三級毒品未遂罪。

㈢刑之減輕事由：

⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟員警係為蒐證之目的始佯裝購買，自始並無向被告購毒之真意，而未生既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均已自白犯罪，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，爰依法減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢、偵查時供出其毒品上游為「強」等語（見偵字第21320號卷第10至11頁、第95頁）；就此，經本院向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢是否因被告之供述而查獲毒品來源，該局函覆略以：依被告供述循線於113年11月22日查獲毒品上游張渙智到案，並於同日以北市警刑大移毒偵緝字第1133017037號刑事案件報告書，移請臺灣士林地方檢察署偵辦等情，有該刑事警察大隊114年2月19日北市警刑大毒緝字第1143033965號函及所附刑事案件報告書在卷可參（見本院卷第21至26頁）。足認本案因被告供述使職司刑事偵查之人啟動偵查程序並提起公訴，而查獲其毒品來源，合於毒品危害防制條例第17條第1項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯之規定，爰依法減輕其刑。

⒋被告上開犯行，有二種以上刑之減輕事由，依刑法第71條第2項、第70條規定遞減之。

三、量刑之審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟意圖販賣毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，實應予嚴懲；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，及被告為本案犯行前未曾經法院論罪科刑，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），素行尚佳。再考量被告犯罪動機、於本案販賣毒品之次數、數量、所獲利益，且未及擴散即經查獲之犯罪情節、犯罪手段、所生危害，暨其自陳為五專畢業之智識程度，從事長期照顧服務員，月薪約2萬9,000元，未婚，無子女之家庭經濟、生活狀況（見本院卷第71頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以114年度訴字第203號審理中，有法院前案紀錄表在卷可查，則被告所犯之本案自不宜給予緩刑之宣告。是辯護人為被告請求宣告緩刑，尚難准許，併予敘明。

四、沒收

㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將異丙帕酯修正為第二級毒品，並於同日生效。查扣案之菸彈2顆（總毛重共11.37公克），均檢出含有異丙帕酯成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心113年9月10日航藥鑑字第1134215號、同年月30日航藥鑑字第1134574號毒品鑑定書在卷可查（見偵字第21320號卷第33頁、偵字第21684號卷第85頁），現屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。而上開毒品之包裝袋，其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應連同前開毒品沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已有明定。查，扣案之Iphone 15 pro行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號），係被告供本案販賣毒品交易聯絡之用，業據被告供承在卷（本院卷第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，自員警取得販賣毒品之價金2,200元之事實，業經認定如上，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。