臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

許君豪

選任辯護人

許視㨗律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16515號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許君豪明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日經行政院公告改列第二級毒品），不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月9日前某時，在通訊軟體TIKTOK內，以帳號@000.0000（名稱為麻醉菸彈2ML 價格：2200），向不特定多數人傳送「超有感阿 一口就暈」、「好啦 2ml 2000給你們」、「雲林外縣市可寄 先匯款」等販賣毒品之廣告訊息，欲向不特定多數人兜售牟利。適警員執行網路巡邏勤務時，發現上情，遂於113年9月11日10時30分許，喬裝買家與許君豪談定以新臺幣（下同）2000元，購買含有異丙帕酯之菸彈1顆，員警並以網路銀行轉帳方式，匯款2000元至許君豪之玉山銀行帳號000-0000000000000帳戶內。許君豪遂於同日20時8分許，前往雲林縣虎尾鎮之統一超商大屯門市，以店到店方式將上開菸彈1顆寄至彰化縣秀水鄉之統一超商秀中門市，員警並至該處收取並扣得上開菸彈1顆，惟因員警自始欠缺購毒真意，因此許君豪之販賣行為屬未遂。嗣經員警將前述箊彈1顆送驗，檢出該菸彈含有異丙帕酯成分，因而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見院卷第58、126至127頁），本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第12至18、95至97頁；院卷第57至59、127至128頁），核與員警偵查報告、TIKTOK文案、被告與員警對話紀錄截圖、匯款交易明細截圖、本件包裹之寄送編號及取件時間、統一超商秀中門市監視器翻拍畫面（員警取件）、本件菸彈包裹及拆箱畫面之翻拍照片、包裹內容物照片、交貨便查詢資料、統一超商大屯門市監視器翻拍畫面（被告寄件）、通聯調閱查詢單、被告本件玉山銀行帳戶開戶資料、交易明細、車輛詳細資料報表、車行紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130900502號鑑驗書及鑑定人結文（見他卷第7至23、31至54頁）、職務報告、彰化縣警察局鹿港分局扣押物品清單、同分局秀安派出所扣押物品目錄表、本件煙彈照片、行政院公報之修正毒品之「分級及品項」（見偵卷第9至10、37至41、113、119至120頁）、本院扣押物品清單（見院卷第29頁）等在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告於警詢及偵訊供陳：我是以1500元向上手張ＯＯ購買等語（見偵卷第14、97頁；又因另案偵查中，於茲不揭露上手姓名，以下亦同），可認被告交易本件毒品時，確有從中獲得利益，主觀上自係基於營利之意圖而販賣毒品至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查「異丙帕酯」於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，再於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，不得溯及既往，被告本案販賣未遂之行為時係113年8月15日，斯時「異丙帕酯」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

㈡又按「釣魚偵查」係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言。因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之員警所為交易，係被告在通訊軟體上張貼販賣毒品之文字，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，因此應論以販賣未遂。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

四、科刑

㈠刑之減輕事由

⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因佯裝購毒者之員警欠缺購買真意而屬未遂犯，並考量被告本案犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均已自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：被告於警詢及偵訊供稱：本件毒品係自張ＯＯ處購得等語（見偵卷第13至14、17、97頁），而員警據被告之供述循線查獲張ＯＯ於113年9月4日間涉犯販賣異丙帕酯菸彈予被告2次，並移送檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函及所附刑事案件報告書在卷可憑（見院卷第77至84頁）。被告雖於警詢供稱：我是113年9月11日向張ＯＯ購買菸彈後，再寄給喬裝成買家之員警等語（見偵卷第17頁）。然113年9月4日與同年月11日僅距1週，且被告於113年9月4日係向張ＯＯ購買2次異丙帕酯菸彈，無法排除被告係將該日其中一次購得之菸彈寄予本件喬裝成買家之員警。是以，可認被告本件販賣之毒品確來自於張ＯＯ，且因被告所提供毒品來源資訊，使司法警察發動調查後據以查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋被告有前述之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。

㈡本件不依刑法第59條酌減其刑：

⑴至被告之辯護人雖辯護稱：請求依刑法第59條規定，為被告酌減其刑等語（見院卷第130頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

⑵然查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕刑度後，其最輕處斷本刑已大幅降低為有期徒刑7月以上。且本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且依被告所陳智識程度、生活狀況，其對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，並無不知之理。再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告上開所為販賣第三級毒品未遂犯行，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟販賣異丙帕酯煙彈予他人施用，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為實有不該。幸交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，並念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、販售之金額，兼衡其自陳五專畢業之智識程度、目前擔任長照人員、月薪2萬9000元、未婚、無子女、無須扶養之人、家庭經濟狀況尚可等一切情狀（見院卷第130至131頁)，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣本件不予宣告緩刑辯護人雖辯護稱：請求給予被告緩刑等語（見院卷第130頁），惟按刑法第74條第1項規定，宣告緩刑須以「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」為要件。然被告甫因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以114年度訴字第130號判處有期徒刑8月，有該判決在卷可佐（見院卷第137至144頁）。是被告於本案宣告前因故意犯罪，受有期徒刑以上宣告，不符合上開緩刑宣告要件。況被告自陳：我最近還有到嘉義做筆錄，一樣是販賣第三級毒品之案件等語（見院卷第130頁），益難認其有以暫不執行為適當之情。是以，辯護人之請求與法不符，本院無從宣告緩刑，併予說明。

五、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之菸彈1顆，經鑑定含有第三級毒品異丙帕酯（見偵卷第57頁），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品異丙帕酯之煙彈殼，因與附著其上之毒品難以析離，應視為毒品而併予沒收。至鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告於警詢供稱：我是以IPHONE 15 PRO手機供本案聯繫，但已經被臺北市政府警察局刑事警察大隊扣走等語（見偵卷第13頁）。再徵諸臺灣士林地方檢察署檢察官113年度偵字第21320號、第26184號起訴書，確有扣押被告所稱之手機1支，而士林地院114年度訴字第130號判決亦宣告沒收此手機（見院卷第23、137頁）。是被告另案扣押之IPHONE 15 PRO手機既為其本件犯罪所用之物，即應依前述規定宣告沒收。而士林地院前述判決雖亦宣告沒收該手機，然此無礙本院於本案就此部分再為沒收之宣告，惟將來檢察官執行時則依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」處理，附此說明。

㈢被告販賣本件第三級毒品所得價金2000元，雖未據扣案，然為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。