臺灣士林地方法院98年度訴字第435號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第435號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃建清

選任辯護人

劉仁閔律師

選任辯護人

施汎泉律師

選任辯護人

黃博駿律師

被告

張漢民

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

謝思賢律師

被告

蔡宏昇

選任辯護人

楊進興律師

選任辯護人

李淑寶律師

被告

吳仁惠

選任辯護人

劉彥良律師

選任辯護人

陳鄭權律師

被告

廖月桂

選任辯護人

李宗輝律師

被告

趙河清

選任辯護人

魏君婷律師

被告

陳盈達

選任辯護人

楊俊雄律師

上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9322、15536 號、98年度調偵字第515 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃建清前係臺北縣汐止市（現為新北市汐止區）市長，綜理市政；張漢民前係臺北縣汐止市公所（現為新北市汐止區公所，下稱汐止市公所）民政課里幹事，辦理祭祀公業申報審核業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

二、「祭祀公業保儀大夫」部分：

㈠緣蔡宏昇、蔡宏祥（已歿）兄弟係汐止市民，自民國88年（起訴書誤載為89年，應予更正）起，即多次向汐止市公所申請「祭祀公業保儀大夫」之派下全員證明書未果；吳仁惠係地政士，為蔡宏昇、蔡宏祥辦理前述祭祀公業申請事宜；趙河清及其配偶廖月桂則為黃建清之債權人。吳仁惠經黃建清、張漢民之友人陳銘德居中介紹認識趙河清後，即於96年10月26日與之簽立約定書，委託趙河清辦理「祭祀公業保儀大夫」申請案，代價新臺幣（下同）1 千8 百萬元；96年11月中旬某日，陳銘德偕張漢民至廖月桂任職之汐止高爾夫球場，引見趙河清、廖月桂及吳仁惠等人，趙河清等人當場向張漢民表示將申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明核發案；嗣黃建清即於96年11月下旬某日，指示祭祀公業業務應改由張漢民承辦。黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂明知由「祭祀公業保儀大夫」沿革書、派下員系統表及土地登記謄本等件以形式上觀之，即顯與祭祀公業要件不符之事實，竟共同基於對於黃建清、張漢民所主管之事務，違背「祭祀公業土地清理要點」對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂不法利益之犯意聯絡，由黃建清於96年12月3 日張漢民接辦祭祀公業業務後，即要求張漢民儘速辦理「祭祀公業保儀大夫」之公告，並指示張漢民辦理時可請教趙河清。同日，趙河清並通知吳仁惠可將「祭祀公業保儀大夫」送件至汐止市公所。96年12月4 日上午吳仁惠、趙河清同往汐止市公所送件時，並至辦公室向張漢民表示已申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明核發案，黃建清於同日亦隨即指示張漢民予以公告。

㈡張漢民明知「祭祀公業保儀大夫」與祭祀公業要件不符，竟與黃建清、趙河清、廖月桂、吳仁惠、蔡宏昇共同基於行使公務上登載不實文書之犯意聯絡，旋於96年12月4 日依趙河清之指導製作簽呈，簽請核准，黃建清亦於96年12月7 日核章，後由張漢民引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，於96年12月12日以登載不實之汐止市公所北縣○○○○00000000000 號公告1 個月後（按依「祭祀公業土地清理要點」第5 點之規定，予以公告2 個月期滿無人異議時，始可核發派下員證明），再由吳仁惠於97年1 月11日以蔡宏昇名義出具申報書，以公告期滿無人異議，申請核發派下全員證明書，張漢民逕於97年1 月16日簽由黃建清於97 年1月17日批示核發後，核發登載不實之「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書予蔡宏昇，致生損害於「祭祀公業保儀大夫」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性；又蔡宏昇未於97年1 月17日召開派下員大會，即持由不知情派下員簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任管理人備查，張漢民收受該申請書後，於97年1 月21日以登載不實之函文回覆蔡宏昇同意備查蔡宏昇為管理人報請備查案，使蔡宏昇取得「祭祀公業保儀大夫」之管理人地位；嗣蔡宏昇持上開登載不實之派下員全員證明、管理人變更備查之函文資料，向臺北縣政府（現為新北市政府，下同）行使，以申請領取前揭土地補償費，並於97年5 月21日（起訴書誤載為20日）獲撥款6,684 萬3,772 元（含土地補償費6,402萬1,300 元及利息282 萬2,472 元）；蔡宏昇再持上開資料向臺北縣汐止市地政事務所行使，申請變更登記「祭祀公業保儀大夫」14筆土地管理人為蔡宏昇，致生損害於「祭祀公業保儀大夫」、汐止市公所對於祭祀公業管理及汐止地政事務所對土地管理之正確性。

㈢蔡宏昇於97年5 月21日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償費後，當日即將上開補償費其中1, 396萬7,500 元（含返還蔡宏昇為繳納祭祀公業地價稅向廖月桂借款136 萬7500元及吳仁惠依約定書應給付趙河清1 百萬元，前已給付40萬元之餘款60萬元）匯入廖月桂帳戶，另將上開補償費其中2,153萬9,000 元分別匯入吳仁惠及其配偶林麗美帳戶，吳仁惠於當日另由上開補償費中以現金提領5 百萬元，利息282 萬2,472 元則匯入蔡宏昇之個人帳戶，餘款悉由蔡宏昇以「祭祀公業保儀大夫」管理人名義持有。

三、「祭祀公業仙媽公」部分：

㈠緣陳盈達前因持偽造之陳氏族譜向南港區公所申請核發「祭祀公業仙媽公」之派下員證明書未果，仍覬覦「祭祀公業仙媽公」龐大土地利益，因其與汐止市長黃建清為鄰居舊識，遂與黃建清共同謀議，持不實之「祭祀公業仙媽公」之申請資料，轉向無管轄權之汐止市公所申請派下員證明之公告、核發，及變更管理人備查案。先由陳盈達編撰不實之「祭祀公業仙媽公」之沿革書及派下員系統表，且因「祭祀公業仙媽公」之土地均在南港區，為向汐止市公所申請本案，並將「祭祀公業陳仙媽公」位於汐止市之2 筆土地（現已不存在），憑以製作「祭祀公業仙媽公」財產清冊，再持上開不實之「祭祀公業仙媽公」申請資料，於97年1 月28日，向汐止市公所遞狀申請核發派下員全員證明，再由黃建清引見陳盈達與張漢民認識。

㈡張漢民受理後，明知陳盈達製作之「祭祀公業仙媽公」沿革及派下員系統表不實，且「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」為不同之權利主體，兩派下員均涉訟中，再本申請案所呈報之9 筆土地均位於南港，故本件不應由汐止市公所受理，然因黃建清於陳盈達遞件當日，即以電話催促張漢民速將「祭祀公業仙媽公」之申請案公告並核發派下員證明，張漢民遂與黃建清、陳盈達共同基於業務登載不實之犯意聯絡，於97年2 月1 日，逕依黃建清違法指示，製簽呈由黃建清核章後，由張漢民引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，於97年2 月1 日以登載不實之汐止市公所北縣○○○○0000000000號公告1 個月後（按依「祭祀公業土地清理要點」第5 點之規定，予以公告2 個月期滿無人異議時，始可核發派下員證明），再由陳盈達於97年3月10日以公告期滿無人異議，申請汐止市公所核發派下全員證明書，張漢民於當天即簽呈黃建清批示，於97年3 月11日核發登載不實之「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書；又陳盈達未於97年3 月11日召開派下員大會，即持由不知情派下員簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任管理人備查，張漢民收受後即簽呈黃建清核可，以登載不實之97年3 月14日北縣○○○○0000000000號函文回覆同意備查陳盈達為管理人，使陳盈達取得「祭祀公業仙媽公」之管理人地位，致生損害於「祭祀公業仙媽公」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性；再陳盈達於97年3 月18日持前開登載不實之派下全員證明書及同意備查管理人函文等件向松山地政事務所行使，申請辦理「祭祀公業仙媽公」位於臺北市南港區9 筆土地管理人變更，然因財產清冊上所載所有權人為「祭祠公會仙媽公」，與土地登記簿上登記之所有權人「祭祀公業仙媽公」不同，遭松山地政事務所要求補正，陳盈達遂於97年4 月15日申請變更核發財產清冊，黃建清、張漢民即接續前開犯意，於97年5 月8 日以登載不實之北縣○○○○0000000000號函文暨檢附更正後之財產清冊發予臺北市松山地政事務所、臺北市稅捐處及陳盈達以行使，同意財產清冊所有權登記名義之變更，致生損害於「祭祀公業仙媽公」、汐止市公所對於祭祀公業管理及松山地政事務所對土地管理之正確性。

㈢「祭祀公業仙媽公」原管理人陳彬琳之玄孫陳子仁於97年3月17日發現上開不實公告，即向汐止市公所提出異議，嗣陳子仁向調查局檢舉本件汐止市公所違法受理申報案，法務部調查局臺北縣調站即於97年5 月29日向汐止市公所調閱本件申請案相關公文卷宗，張漢民與黃建清唯恐東窗事發，遂於97年6 月4 日發函廢止「祭祀公業仙媽公」派下員全員證明書。

四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北縣調查站偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、被告張漢民調查局筆錄之證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院 97 年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。

二、上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：

㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

三、綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。本件被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人爭執共同被告張漢民之調查筆錄無證據能力云云，然查：被告張漢民於調查筆錄中，就其餘共同被告之犯行業已指證綦詳，與其於偵訊時所供述情節大致相符，其至法院作證時，則翻異前詞，避重就輕，對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，被告張漢民於調查筆錄所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。再依本院100 年3 月28日勘驗被告張漢民調查筆錄之結果，被告張漢民於過程中均係自由陳述，並未有何被不法取供之情，其自白即具有任意性，此有本院100 年3 月28日準備程序筆錄在卷可稽，足見上開被告張漢民之調查筆錄，與審判程序筆錄相較，顯然有較可信之特別情形。易言之，本案被告張漢民之調查供述與審理中所為之陳述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其於調查局之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其餘被告之機會，或出於掩飾自己犯行而翻異前詞企圖卸責等情。抑且，被告張漢民自承於職務上受被告黃建清人情照拂，又與其他共同被告間均無怨隙，故本院認被告張漢民在調查局中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其調查筆錄自有證據能力，當無疑義。則黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人爭執被告張漢民調查筆錄之證據能力，均無可採。

貳、被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂於偵查中之訊問筆錄部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

二、本件被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳見臺灣士林地方法院檢察署〈下同〉98年度他字第3597號卷二，第30頁、第61頁、第106 頁、第145 頁、98偵15536 號卷A 第37頁、第112 頁、第140 頁、第231 頁、98偵9322號卷四，第253 頁、第240 頁、98他3597號卷一，第304 頁、98偵15536 號卷B ，第38頁、第46頁、第247 頁、第253 頁），而被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對共同被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭共同被告於偵查中之證言自均具有證據能力。被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人辯稱前揭共同被告於偵查中之證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。

叁、證人江長流、王玉升、鍾麗雪、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥於偵查中之訊問筆錄部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

二、本件證人江長流、王玉升、鍾麗雪、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳見97年度他字第3313號卷，第333 頁、第448 頁、98偵9322號卷四，第289 頁、第290 頁、第291 頁、98他3597號卷三，第15頁、第44頁、98偵15536 號卷B ，第95頁、第333 頁、第331 頁、第332 頁、第335 頁），而被告黃建清、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人江長流、王玉升有任何不法取供之情形，被告吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人鍾麗雪有任何不法取供之情形，被告吳仁惠及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人辯稱前揭證人於偵查中之證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。

肆、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告等及其等之選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。

乙、實體部分：

壹、「祭祀公業保儀大夫」部分：訊據被告張漢民坦承犯行，被告黃建清、趙河清、廖月桂、吳仁惠則矢口否認犯行，被告黃建清辯稱：伊為民選市長，基於服務選民，請承辦人儘速依法辦理，並無不法云云；被告趙河清辯稱：伊受吳仁惠委託處理本件申請案，代價1千8百萬元是包括公文處理、後續土地地上物處理及整體開發，伊沒有去疏通黃建清云云；被告廖月桂辯稱：黃建清確實欠伊錢，但本件祭祀公業辦理過程伊並不清楚云云；被告吳仁惠辯稱：伊想賭賭看讓本件祭祀公業申請案通過，才以1 千8 百萬代價請趙河清處理，至於如何處理伊不管云云；被告蔡宏昇辯稱：伊委託吳仁惠處理本件，詳情伊不清楚云云。惟查：

一、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。茲查，被告黃建清於本案案發時為汐止市市長，綜理市政，被告張漢民則為汐止市公所民政課里幹事，辦理祭祀公業申報審核業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，而祭祀公業申報審核業務均為其等之主管事務。

二、第按，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其中所稱「法規命令」，依行政程序法第150條第1 項之規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443 、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令，即上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為，最高法院著有98年度台上字第3493號、98年度台上字第2019號裁判可資參照。是「祭祀公業土地清理要點」雖屬行政規則，然民政機關依此為祭祀公業之准否依據，核發派下全員證明後，並作為祭祀公業財產管理、處分之依據，影響派下員權益甚鉅，如有假冒申報處分財產情事，亦難以補救，是「祭祀公業土地清理要點」實質上發生對外之法律效果，如有違反，亦影響民政機關、地政機關資料管理之正確性及真正派下全員之權益，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；再依內政部於民國81年10月6 日（81）台內民字第8189007號就祭祀公業土地清理要點第2 條所為函釋，已明確將祭祀公業認定基準解釋為：台灣民事習慣調查報告記載：「祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。」是以有關認定是否為祭祀公業，得以其（一）是否為祭祀祖先而設立，（二）是否有享祀人，（三）是否有設立人或派下，（四）是否有獨立財產之存在，作為認定之依據，而由申報人提具證明資料憑辦。是被告黃建清、張漢民為祭祀公業申報審核時，自應以前開要件為其准否之標準。

三、又按，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權（最高法院74年度台上字第2780號、85年度台上字第1495號、85年度台上字第2541號民事判決意旨參照）。次按，臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，最高法院亦著有87年度台上字第2343號民事判決可資參考。茲將本件「祭祀公業保儀大夫」申報案與祭祀公業要件明顯不符之事實，分述如下：

㈠訊據汐止市公所民政課前曾承辦「祭祀公業保儀大夫」申請審核之課員即證人鍾麗雪證述：88年5 月「祭祀公業保儀大夫」有來申請，但我們沒有核發，因為祭祀公業是祭祀祖先，設立的獨立財產，但是它送的沿革資料是寫「有感於保儀大夫神像、以求五穀豐收」，我們認為與祭祀公業意義不符，所以退件，請他們補正，不是祭祀公業案件我們不受理。我們有於88年11月26日發文給臺北縣政府，縣府轉予內政部函示，這案子要用祭祀公業還是神明會受理，內政部於89年有函示說要去了解是否有祭祀公業的事實，就是要祭祀祖先的事實。本件申請的派下員不同姓，沿革又寫保儀大夫，而一般祭祀公業案件都只有一祖先、一姓氏，所以我們對這案子很小心處理。受理民眾申請案件，也還要審核一下是否有祭祀的事實等語（詳見偵9322卷四，第283 至288 頁）、證人王玉升證稱：伊一直不同意核發「祭祀公業保儀大夫」的派下員證明是因為他們申請所附的沿革不是祭祀祖先，且繼承系統表寫享祀人為保儀大夫、設立人為王塗萬，享祀人下面寫3 個姓氏的管理人，但3 個不同姓氏，怎麼會有共同的祖先？伊後來有請示過內政部，還是要求要實質審核，看有無祭祀事實，另對申請人提供的文書真正與否作形式審查，核對申請的文件，如派下員系統表、土地登記謄本、日據時代的土地台丈，因為祭祀公業都年代久遠，所以要追溯到日據時代，視當時登記土地所有權人是否為祭祀公業的設立人。本案的申請資料看不出來王塗萬與祭祀公業的關聯性，且伊有去當事人家裡看過，看到神像旁邊有蔡姓的祖先牌位，但是當時系統表王塗萬才是設立人等語（詳見偵9322卷四，第284 至288 頁）明確，並有證人鍾麗雪、王玉升前開所述請求內政部、臺北縣政府釋疑之函文即內政部88年12月22日台（88）內民字第0000000 號函（詳見98他3597卷一，第11頁）、臺北縣政府88年12月19日八八北府民二字第489611號函（詳見98偵15536 卷六，第268 頁）、臺北縣政府89年2月24日八九北府民禮字第68352 號函（詳見98偵15536 卷六，第280 頁）、臺北縣政府91年5 月21日北府民宗字第0000000000號函（詳見98他3597卷一，第17至18頁）、內政部91年6 月5 日台內中民字第0000000000號函（詳見98他3597卷一，第19頁）、臺北縣政府91年6 月14日北縣民宗字第0000000000號函（詳見98他3597卷一，第20頁）等件在卷可考；且證人王玉升將祭祀公業申報審核業務交接予被告張漢民時，製有業務移交清單，載明未清理列管中之案件僅本件「祭祀公業保儀大夫」1 件，詳列為准予申報之原因為：「1.沿革敘明設立人為王塗萬，申報人非該設立人之派下。2.繼承系統表之繼承派下均非設立人之子孫派下。3.地籍謄本載明該管理人為選任之管理人而非為設立人。4.申報人所附祭祀照片為祭祀神明而非祖先，與祭祀公業申辦要件（祭祀祖先）不符。」，此業務移交清單並經被告張漢民蓋章接交，課長江長流蓋章監交，有前開清單1 份（詳見98偵9322號卷，第58至59頁）附卷可稽，被告張漢民自難諉為不知。

㈡再觀之申報人即本件被告蔡宏昇於96 年12 月4 日提出之申報文件（詳見證物箱文件㈢），其沿革載明「蔡水龍等四人於日據時期，感念先祖們來台之艱辛，即以祭祀祖先為目的，並感恩『保儀大夫』之神威顯赫」，派下全員系統表則載明享祀人為「祭祀公業保儀大夫」，創設人則為蔡水龍、蘇槓、李鴻樹、王塗萬，是享祀人「保儀大夫」既為神明，顯與祭祀公業「祭祀祖先」之要件不符，且設立人復有不同姓氏之4 人，是否同一祖先，自應再加查核；又根據申報人即被告蔡宏昇提出之派下財產清冊及土地登記謄本，更查無任何有關「王塗萬」曾任「祭祀公業保儀大夫」設立人及管理人之資料，是本件「祭祀公業保儀大夫」之申報文件中，其沿革、派下全員系統表與派下財產清冊、土地登記謄本僅以形式上比對，即互有不一。

㈢參以證人即汐止市公所民政課課長江長流於偵查中證稱：黃建清從91年當選市長開始沒多久就一直要求「祭祀公業保儀大夫」這件事，伊一直擋，剛開始都不准，王玉升也一直都簽不准。伊當時有告訴黃建清，這案子辦了好幾次都沒有通過，王玉升認為是神明會，而且子孫姓氏都不同，所以才未讓它通過。但是黃建清就指示，換一個承辦人來辦看看，先讓這案子公告，若有人有異議再說，嗣後換張漢民承辦，沒有依照申請人所提的沿革、派下員系統表，審核有無任何王塗萬是管理人、創設人的資料，就認定王塗萬是本件的創設人，是違反祭祀公業土地清理辦法第二點規定，因沒有檢附相關資料的話應要求補正，未補正的話就要駁回，承辦人王玉升在交接時，有把祭祀公業保儀大夫案子之前一直不能通過的原因，明確告訴後手張漢民等語（詳見他字3597卷三，第36至43頁、98偵15536 卷B ，第84至92頁），被告張漢民亦供稱：伊交接的隔天申請人蔡宏昇就送件進來，伊沒有仔細看完，就直接審視系統表顯示是將玉塗萬、蔡水龍、蘇愩、李鴻樹皆為創設人，其中王塗萬的部分，有找不到子嗣的資料，我就依據他們申報的東西先內簽請示市長後，再轉成公告跟函提起公告。市長有直接指示伊簽辦公告，說這些都是他們的土地（詳見98他3597卷二，第53至60頁）、「（問：所以趙河清他們提供的函說只要形式審查，你也只做形式審查，也未理會前手交接時告訴你本案的違法處，就直接讓案子公告，並且核發派下員證明？）是。（問：你審核派下員系統表，祭祀公業的派下員是要同姓，問題是本案是四個不同姓的派下員，你如何要核發？）我當初不清楚。市長黃建清96年12月4 日申請案進來時，黃建清打電話跟我說有無案子進來，我說有一件，他就問我說是否為保儀大夫，我說是，他說那些都是他們祖先留下來的東西，都屬於他們的，我們是幫他們公告，尋求異議，他就指示我叫我公告。（問：所以你是聽市長黃建清的指示，就公告派下員的申請案?）是。（問：所以你沒有去查保儀大夫是否為神明會或祭祀公業的性質，也沒有去查這四個姓氏的人，是否真正同一派下的祭祀公業，同一派下員，也沒有去查他們有否祠堂? ）都沒有去查。就是因為市長黃建清指示，我就公告了。」（詳見98偵9322卷四，第228 至238 頁）、「（問：明知祭祀公業保儀大夫申請乙案，所提出的派下員申請公告資料不實而且資料也不齊全，你未詳加審核卻於業務上執掌的簽呈中，登載申請案附件均已符合祭祀公業土地清理要點規定，所附資料無誤等不實事項，登載於96年12月4 日之內簽，並且在96 年12 月4 日的函稿內，亦登載相同事項，而加以公告，再於97年1 月17日的函文內，明知祭祀公業保儀大夫是神明會，而非祭祀公業，在申請人葉宏昇申請汐止市公所備查新任管理人為不實之事項，卻在函稿中登載不實之事項並公告? ）我承認此部分業務登載不實罪的犯行。我知道這些內容都不實，卻加以登載並予公告。（問：為何你明知事項有違法圖利，並且有業務上登載不實罪嫌，仍加以為之? ）奉市長黃建清指示。（問：市長黃建清如何指示你? ）叫我儘速通過。（問：你在96年12月3 日交接時，依照王玉升的交接事項，就知道祭祀公業保儀大夫之前多次申請派下員核發遭駁回? ）是。（問：交接當時也知道祭祀公業保儀大夫實質上應該是神明會，而且創設人為王塗萬，派下子孫有四個姓氏，應該不是祭祀公業性質? ）知道。（問：為何96年12月4 日申請案遞送時，你卻沒有查明這些問題就公告? ）因為市長黃建清指示說，這些是祖先遺留下來的，我們只是幫他們公告，我只稍微看了一下他們申請提出的文件，沒有仔細審核，就馬上公告。（問：為何96年12月4 日祭祀公業保儀大夫遞申報書，你96年12月4 日就打好內簽，要准予公告？）市長黃建清指示說趕快公告。」等語（詳見98偵15536卷B ，第123 至130 頁），顯見被告黃建清明知「祭祀公業保儀大夫」前已多次申報未經核准之過程及原因，仍直接指示被告張漢民於收案當天簽呈核准公告，而被告張漢民明知以「祭祀公業保儀大夫」申報資料形式觀之，已與祭祀公業要件不符，且王塗萬並無子嗣資料，應依祭祀公業土地清理要點之規定加以查證，竟未為任何查證，即逕依被告黃建清之指示予以核准公告，其等所為自屬違背法令。

四、另查：

㈠被告黃建清供承：陳銘德是伊的好友兼樁腳，伊當議員時做建設公司有負債，經過陳銘德介紹認識趙河清夫妻，伊跟廖月桂很熟，自90年之前開始即陸續向廖月桂借款，至96 年間已積欠約2 千餘萬，而本案於96年12月4 日申報前吳仁惠找過伊2 次，說原承辦人王玉升故意為難不讓這申請案通過，伊就叫江長流更換承辦人；在伊辦公桌上查扣到祭祀公業保儀大夫土地的授權書是廖月桂拿給伊的，說有建設公司要買，因為派下員蘇培仁是伊結拜兄弟，要伊去蓋授權書，因為伊認為這土地上有建物，不易仲介，就一直把授權書放在辦公桌上；在伊辦公室所扣押的96年8 月3 日蔡宏昇的申報書（無申請人用印），應該是吳仁惠拿來的，但因時間太久，伊已記不得了；伊在97年10月時需要錢，在汐止高爾夫球場找廖月桂借錢，她沒有錢，就找吳仁惠來，吳仁惠當場就答應借伊2 百萬；另伊與廖月桂、趙河清及陳銘德共同仲介1 筆農業用地，已經仲介1 年多，約98年8 月間才成功，陳銘德告訴伊可以分到3 百萬元佣金等語（詳見98他3597 卷二，第23至29頁、98偵9322卷四，第242 至252 頁、本院卷一第96至99頁）；

㈡且被告廖月桂供稱：伊跟伊先生趙河清都認識吳仁惠、陳銘德及黃建清3 人，陳銘德是汐止市烘內裡里長，是伊認識10幾年的朋友，黃建清是汐止市市長，吳仁惠則是土地代書，其中吳仁惠和伊先生趙河清較熟，他們之間有借貸關係，至於陳銘德及黃建清，和伊較熟，他們兩個都有跟伊借錢等語（詳見98他3597卷二，第148 至151 頁背面、本院卷一第88至90頁）、被告趙河清供承：黃建清在當第1 任市長快結束前，由陳銘德介紹向伊及廖月桂借錢，每次借款大約數百萬元左右，黃建清最多曾經積欠3 千多萬元；廖月桂跟吳仁惠之間也有些借貸關係；是陳銘德帶吳仁惠來找伊談本案申辦一事；伊於本案通過後有去找黃建清幫忙處理祭祀公業保儀大夫土土地仲介的事情，因為蔡宏昇、吳仁惠告訴伊，他們派下員內部對於土地處理有意見，說姓蘇、蔡的派下要求市長黃建清要出面處理，當時我去找黃建清處理，希望派下員能夠開個土地的底價，伊才去找市長黃建清，究竟是怎樣，他說還沒有講好，伊還是會給付黃建清仲介費等語（詳見98偵15536 卷A ，第27至36頁、第176 至181 頁、本院卷一第91 至94 頁）；

㈢又被告吳仁惠供認：當初陳銘德介紹趙河清給伊認識時，就大力推薦，表示趙河清跟黃建清很熟，跟汐止地方人士也很熟，將來本案土地的開發及佔用戶的搬遷問題都需要黃建清出來協調幫忙，而趙河清可以用他和黃建清的關係來處理本案土地處理的問題，趙河清也表示本案的土地需要開一條道路，這個一定要黃建清幫忙才可以完成，而且本案派下全員證明及管理人變更備查，也都需要市公所人員的配合，而趙河清可以幫忙打點、關說黃建清及市公所人員，因為陳銘德跟市長也很熟，所以我就相信陳的話，才會找趙河清處理本案後續送件事宜。另外有一次約在97年8 、9 月間，在一次我與蔡宏昇、趙河清於汐止高爾夫球場討論土地價格事宜時，趙河清有說市長黃建清及市公所相關人員那邊要去感謝一下，因為後續土地開發等問題都需要黃建清幫忙；領完補償費後過5 、6 個月，黃建清透過廖月桂來跟伊借1 百萬，開了4 張票，且後來都有兌現，過了幾天，黃建清透過廖月桂說他要提示支票，錢不夠，要跟伊借，伊說伊也沒錢，伊去跟蔡宏昇借看看，黃建清知道伊是跟蔡宏昇借，就給伊1 百萬的本票，寫了紙條，叫伊拿給蔡宏昇，叫蔡宏昇匯1 百萬到這帳戶，伊有拿本票跟紙條給蔡宏昇，蔡宏昇說他沒空，就叫他太太去匯款，利息講好一個月2 萬元，黃建清叫伊先幫他代墊，墊了2 個月，黃建清都沒有還伊，伊有透過廖月桂問黃建清何時還錢，他說等98年初過完年後還，但直到現在都沒有還，伊也沒有繼續繳利息，後來蔡宏昇還曾經拿本票去市長辦公室跟黃建清要錢，但還是沒有要到等語（詳見98 他3597 卷二，第100 至105 頁、第107 至108 頁）；顯見被告黃建清與案外人陳銘德、被告趙河清、廖月桂於本案核准前即持續有密切之金錢往來，被告黃建清於本案核准時仍積欠被告趙河清、廖月桂鉅額之債務，而被告吳仁惠經由案外人陳銘德居間介紹被告黃建清之舊識即被告趙河清後，即與被告趙河清約定高額報酬將「祭祀公業保儀大夫」申請案交由被告趙河清處理（詳後述），且被告黃建清身為本案申請「祭祀公業保儀大夫」之派下員蘇培仁之「結拜兄弟」，於本案「祭祀公業保儀大夫」申報通過後，不僅向被告吳仁惠、蔡宏昇借款，更欲介入「祭祀公業保儀大夫」土地後續仲介開發憑以獲利等事實，均甚明確。

五、復查：

㈠被告趙河清、吳仁惠於96年10月26日簽訂一紙約定書，載明：雙方就「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書核發、管理人變更備查及土地開發等同意服務費用1 千8 百萬元，其中1 百萬元以現金支付，其餘款項1 千7 百萬元則開立支票存放趙河清處作為保證付款，於支票到期日以現金支付後取回票據等語，此有前開約定書附卷可稽（詳見本院卷一第257頁），並經被告吳仁惠於偵查中供稱：伊先付1 百萬元給趙河清，但因為伊現金不夠，只有40萬元，所以另外60萬元是開票向廖月桂借的等語（詳見98偵15536 卷A ，第189 至190 頁），是被告吳仁惠前以1 千8 百萬元之高價委託被告趙河清處理「祭祀公業保儀大夫」申報事宜，並已給付1 百萬元。

㈡然訊之被告趙河清供承：「（問：你至吳仁惠處取得約1 千3 百萬元，加上吳仁惠承諾等土地處理完事後給你的5 百萬元，總計即為吳仁惠承諾要給你的1 千8 百萬元。請問你取得前述1 千3 百萬元時，你在本案中已經出什麼力？）我一直幫忙吳仁惠寫公文、給他建議、幫忙研究法令、規劃土地未來開發走向、土地權益維護等，另我也有往來交通費用要支出。（問：你收了1 千3 百萬元，但是吳仁惠送件資料又與之前被駁回資料大致相同，那你到底做什麼事、出了什麼力？）吳仁惠送件資料一定要與之前被駁回資料相同，因為所需文件是一樣的，且之前都有送件的舊案。我有幫忙吳仁惠看公文。」（詳見98偵15536 卷A ，第7 至19頁）、「（問：祭祀公業保儀大夫這案，有何不當? ）承辦人叫他們補件，他們超過30天未補，超過30天再送就被退件。我叫他們下次一定要在30天內補正送件。（問：除了程序部分，這案子尚有何問題? ）祭祀公業保儀大夫到底是祭祀公業或神明會的問題。（問：你後來提供何方式？）我提供吳仁惠相關神明會與祭祀公業的分析等資料，我有寫出很多點。（問：祭祀公業保儀大夫申請案你就只提供給吳仁惠這二點建議？）是。（問：這樣對於申請派下員事宜，有幫上什麼忙? ）吳仁惠相信我。他們最大弱點是公文無法處理。（問：這申請派下員案，你有幫吳仁惠處理什麼公文? ）我記不太起來。我記得有幫他開些公文，有口頭上指示他要如何處理。（問：你與吳仁惠約定1 千8 百萬如何給付? ）現金先給我1百萬，吳仁惠是說補償費領下來，連先前的1 百萬，給我1千3 百萬，剩下的5 百萬待土地處理完後才給我。（問：所以這派下員的證明可否辦的下來，是你取得1 千8 百萬最主要的關鍵？）對。（問：你到96年10月26日之前，對這派下員申請並沒有任何貢獻，為何吳仁惠要這麼相信你，你會幫忙這派下員的申請案，還給你1 百萬訂金? ）我有寫過一些建議給他。（問：吳仁惠後來拿去申請的資料，與他之前申請被駁回的資料，有何不同? ）完全相同。（問：這樣你有怎樣的幫忙? ）案子送公所之前是吳仁惠處理，之後的反應是由我慮理。（問：你只幫他處理公文，就可以賺1千8百萬? ）我預期要2 、3 年的時間，因為還有土地仲介的費用。（問：既然是用舊法在申辦，而且文件也都一樣，你到底是要處理與幫忙什麼事? ）吳仁惠在送一樣的文件，而且文件也不能改，因為這是延續性的案子。（問：承辦人前手、後手所審核的文件都是一樣的? ）是。」（詳見98偵15536 卷A ，第27至36頁）、「（問：你在本案內到底從事何事? ）土地仲介即幫地土找買方、處理地上物及幫忙吳仁惠看公文。（問：祭祀公業的申請案，所有的文件準備、申請書撰寫都是何人處理? ）吳仁惠。（問：之前有無辦過祭祀公業的案件? ）無。（問：是否知道祭祀公業之前的申請案一直無法通過? ）知道，就是因為不通過才找我。（問：為何不通過而要找你處理而且給你高額的酬金？）里長叫我趙博士，所以某些程度他是認同我，他認為我可以幫忙分析事情，第2 次找我的時候，我還是講類似的話，我說我還要研究看看，看看問題在哪裡。（詳見本院98聲羈434 卷，第11至16頁、第18頁）、「「（問：據吳仁惠供述，你先收取渠7 百萬元係單純處理市公所的事情，即需讓市公所能完成公告程式，並核發派下員全員證明書，是否如此？）是的。（問：你曾向吳仁惠表示，處理地上物1 坪以1 萬元計算，需先支付6 百萬元給他處理，是否如此？）是的。」（詳見98偵15536 卷A ，第176 至181 頁）、「（問：之前祭祀公業保儀大夫這案件，吳仁惠總共送過幾次申請案被汐止市公所駁回?）次數我不曉得，但我知道他辦了7 、8 年。（問：之前汐止市公所都用何原因駁回吳仁惠對祭祀公業保儀大夫案子的申請? ）我記得是叫他30日內要補正資料，但吳仁惠都沒有補正，所以被退回。（問：汐止市公所要吳仁惠補正什麼文件? ）不太清楚，大概是早期日據時代的登記。（問：你收了1 千8 百萬處理費，應該知道這案之前出了什麼問題致無法核發派下員證明，為何現在問你，之前無法核發的原因，卻辯稱你都不清楚? ）之前我都沒有參與。可能是四個不同姓氏的祖先，還有對神明會及祭祀公業的認定有所問題。（問：祭祀公業保儀大夫派下員有祭祀這神明? ）我知道他們有祭祀神像，神像與祖先的牌位擺在一起，也有祭祀祖先。（問：哪些祖先的牌位與神像擺在一起? ）我不清楚。我記得是擺在蔡家。（問：他們有祭祀祖先的事實? ）我也不清楚。（問：你拿了7 百萬，並沒有做什麼事? ）有做事，就是有研究法律問題。（問：剩下的1 千1 百萬處理何事? ）幫忙土地地上物處理的費用。（問：當初你與吳仁惠確實有約定7 百萬是要給你去處理市公所派下員核發的問題? ）是。（問：後來針對派下員核發的程序，你有無做了什麼事?）只是看了公文，幫吳仁惠與蔡宏昇解釋問題。（問：既然如此，為何你處理這案子要收1 千8 百萬費用? ）第1點 他辦了8 年辦不過，重點是要幫他們處理地上物。」（詳見98偵15536 卷B ，第30至37頁）、「（問：你跟吳仁惠說要收7 百萬元做何用途？）當初是因為談到7 百萬元，後來又談到土地開發，當初跟他說如果有問題我會幫他，有一些地上占有物及地上權的問題。（問：既然沒有辦過為何會答應吳仁惠處理本件申請案？）因為看過以前的資料，自己又上網去研究認為可以辦，因為那名字就叫祭祀公業。（問：就本件祭祀公業申請資料當中你提供何參考文件，或是都吳仁惠自己準備？）申請文件都是吳仁惠準備，我是送件之後幫忙提供意見。（問：你是就幫忙提供意見就收吳仁惠7 百萬元？）是的。」等語（詳見本院卷一，第91至94頁），是其坦承收取被告吳仁惠1 千8 百萬之報酬，並謂7 百萬元部分乃為被告吳仁惠研究法律、提供意見及公文處理，餘1 千1 百萬元為土地處理費用，被告吳仁惠並已先行給付其中6百 萬元等語，然質其所謂「研究法律」究竟為何，始終語焉不詳，「提供意見」竟係告知被告吳仁惠「應於30日內補正」及「分析神明會與祭祀公業之不同」，且其坦承被告吳仁惠於委託其申報前後所送文件均相同，則其「公文處理」更係空言，以被告趙河清未曾辦理祭祀公業之經歷，其就被告吳仁惠前遭汐止市公所退件之「祭祀公業保儀大夫」申報案之應補正文件為何、「祭祀公業保儀大夫」是否有祭祀事實、「祭祀公業保儀大夫」祭祀之祖先為何者等均一問三不知，相對於被告吳仁惠身為代書，曾有辦理祭祀公業之經驗（詳見本院卷一第86至87頁），被告趙河清收取7 百萬元之高額報酬，顯啟人疑竇；又餘1 千1 百萬元之土地處理費用，經被告趙河清自承均未處理佔用物亦未仲介買賣成功等之情況下，竟先向被告吳仁惠收取其中6 百萬元，更與常情有違。

㈢再參以被告吳仁惠供稱：「（問：所以你重新聲請這部分，相關聲請文件都是你準備的? ）是。（問：趙河清收你7 百萬元要做什麼事? ）簡單說市公所的事情都由他去處理，若需要送什麼法令或證明文件、補充資料由我處理。（問：你所謂市公所的事情由他處理何意? ）能夠讓市公所完成公告程序，並核發祭祀公業派下員全員證明書。（問：你的意思是你答應給趙河清7 百萬元是要讓趙河清去處理市公所相關人員，讓他們接受你的案子，並核發派下員全員證明書，怎麼做你不介入? ）是。」（詳見98他3597卷二，第100 至105 頁、第107 至108 頁）、「當初是透過陳銘德介紹趙河清，趙河清表示這7 百萬要拿去疏通市公所官員，讓案子通過，所以我才同意給這7 百萬，是在簽約定書當天於高爾夫球場講的」等語明確（詳見98偵15536 卷A ，第133 至139 頁），益證被告趙河清所取得之高額報酬，乃為其疏通市公所官員使「祭祀公業保儀大夫」申報案順利通過之代價甚明。

六、再查：

㈠被告張漢民供承：在課長說伊要接祭祀公業業務之前，約96年11月份，陳銘德找伊去汐止市高爾夫球場，說朋友要去認識一下，球場有廖月桂、趙河清、吳仁惠，陳銘德介紹我認識趙河清、吳仁惠，當時還沒有談到這案子。伊跟陳銘德不熟，以前也從沒有約伊去過汐止高爾夫球場。去高爾夫球場後，96年11月底時，伊等又約在高爾夫球場見面，一樣是陳銘德約伊去，趙河清、廖月桂都在場，他們跟伊說，有案子要申請，請伊幫忙要公告核發。伊問他們是否要申請公墓的案子，因為當時伊還在承辦公墓的業務，趙河清跟伊說，到時候伊就會知道，伊就沒有再多問；96年12月3 日我交接此業務時，市長黃建清打電話給伊，跟伊說「若有案子送來的話，你若不懂，就請教趙河清律師」，並明確指示伊儘速讓趙河清送的申請案通過等語綦詳（詳見98偵9322卷四，第228 至238 頁），核與被告廖月桂坦承：張漢民住在伊家附近，也是伊朋友的弟弟，伊跟他姊夫也熟，在96年11月間伊有跟張漢民在高爾夫球場見面等語（詳見98他3597卷二，第148 至151 頁背面、本院卷一第88至90頁）、證人陳銘德於本院審理中證稱：伊曾帶吳仁惠去汐止市公所找本件祭祀公業承辦人員，伊跟張漢民很熟，跟黃建清、廖月桂也有金錢往來，伊有帶張漢民去高爾夫球場介紹廖月桂、趙河清認識等語（詳見本院卷六第46至47頁）相符，顯見被告張漢民於接辦祭祀公業審核業務前，業已經案外人陳銘德引見被告趙河清、廖月桂及吳仁惠等人，其等並預先向被告張漢民請託「祭祀公業保儀大夫」一案，顯見被告趙河清等人已知被告張漢民將接辦祭祀公業審核業務一節；且被告廖月桂前於偵查中稱：「（問：是否認識張漢民? ）認識，於97年看過張漢民，我先生有寄一些文件回台給我，叫我與吳仁惠一起拿到汐止市公所送件。（問：妳是幫妳先生送什麼文件去汐止市公所? ）保儀大夫案的申請相關文件要怎麼寫，是我先生趙河清傳真回臺灣給我，要我與吳仁惠一起拿到市公所送件。（問：第一次見到張漢民是在汐止市公所? ）是。大概是97年農曆過年前。（問：張漢民與吳仁惠、趙河清、陳銘德與有無在汐止高爾夫球場見過面? ）有幾次。（問：他們見面後都在談什麼? ）談到普洱茶買了沒，是在97年徵收款領了之前。徵收款領了之後就未與張漢民見面。」（詳見98偵15536 卷B ，第39至45頁）等語，其既坦承與被告吳仁惠前往汐止市公所找被告張漢民送件，卻稱該次為第1 次見到被告張漢民，且稱其後在高爾夫球場見面是談普洱茶云云，已與其前所述、被告張漢民所供、證人陳銘德所證及被告趙河清後述（詳見六、㈢）均有齟齬，自屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈡又被告張漢民供承：96年12月4 日，趙河清、吳仁惠到公所送申請案後，就一起到辦公室找伊，跟伊說有案子送進來，要請伊多幫忙，伊當時才知道是祭祀公業。當天黃建清打電話問伊有無案子進來，伊說有1 件，他就問伊說是否為保儀大夫，伊說是，他就指示伊叫伊公告。本件申請案簽的內容都是是趙河清擬好給伊的，函的內容伊是依照簽的內容去打字的等語（詳見98偵9322卷四，第228 至238 頁），與證人江長流證稱：96年11月底，市長黃建清叫伊到辦公室，說王玉升這保儀大夫案件辦那麼久了，都未核准通過，她先生又是代書，說換承辦人來辦，不要讓人民權益受損，伊當時有告訴市長黃建清，這案子辦了好幾次都沒有通過，王玉升認為是神明會，而且子孫姓氏都不同，所以才未讓它通過。但市長黃建清就指示，換一個承辦人來辦看看，先讓這案子公告，若有人有異議再說。伊當時是建議吳建國，因為他是辦地政業務，但市長黃建清就直接指示給張漢民承辦。依照民政課業務，承辦人一般都是由伊指定，張漢民由市長黃建清指定是首例。這案子是被無緣無故被更換承辦人，因為承辦人王玉升沒有離職、調職，也是很仔細、認真的承辦人，原則上是不會更換，但因為市長黃建清指定才更換等語（詳見98 偵15536卷B ，第84至92頁）、被告吳仁惠供稱：「（問：是否送件前就知道要換新的承辦人員? ）趙河清就告訴我，叫我送就對了。（問：為何趙河清叫你送件? ）他說講好了，我送就對了，因為公所部分是由他處理，我處理文書部分。」等語（詳見98他3597卷三，第182 至183 頁）相勾稽，可見被告黃建清因「祭祀公業保儀大夫」申報久未核准，即撤換祭祀公業申報審核業務之承辦人，並指定由被告張漢民辦理，交接後復向被告張漢民明示若有疑問可請教被告趙河清，交接翌日被告趙河清即送件申請，被告黃建清復指示被告張漢民應予公告，是被告趙河清既於被告黃建清指定被告張漢民接辦祭祀公業業務前即預先知曉，且被告黃建清於「祭祀公業保儀大夫」申請案送件前即告知被告張漢民如案子有問題可請教被告趙河清，又被告趙河清於被告張漢民交接翌日即行送件申請，再被告黃建清於被告趙河清送件後即告知被告張漢民應予公告等情，凡此皆可證明被告黃建清、趙河清間就「祭祀公業保儀大夫」申請案，始終互通聲息甚明，被告黃建清辯稱：僅係服務選民，並無不法云云，即無可採。

㈢參以被告趙河清供稱：申辦本案後期吳仁惠有帶張漢民來找伊，伊跟他說一些公文的建議，是在汐止高爾夫球場，在場的有吳仁惠、陳銘德、張漢民等語（詳見本院卷一第91至94頁）一致，此外，並有被告趙河清當庭提出自承為其所撰寫之資料1 紙（詳見偵字第15536 號卷A ，第41頁），載有「說明：一、依貴所97.02.05汐地登字第0000000000號函辦理。…三、函述祭祀公業乙案，經申請人依法申報，本所已依權責完成公告等相關程序，本所97.01.17汐民字第000000000 號函及97.01.21汐民字第000000000 號函諒達。」等語，再觀之卷附臺北縣汐止市公所97年2 月19日北縣汐民字第0000000000號函文（詳見他字第3597號卷一，第90頁），其說明內容一、二點部分比對前開資料，所載文字完全相同，而上揭函文受文者正本係「臺北縣汐止地政事務所」，副本係「本所民政課」，查公務機關內之函文往來內容，應僅相關承辦人員可得知悉，被告趙河清竟能依公函字號撰寫前開資料，是被告張漢民所稱其依被告黃建清指示，接受被告趙河清指導，憑以撰寫相關公文等情，堪信為實。

七、被告蔡宏昇於偵查中坦承：伊認為祭祀公業保儀大夫應該是神明會，之前辦了很多年都辦不下來，後來96年時吳仁惠來找我，說這一次應該可以辦的下來了，他跟我說市公所的人都喬好、疏通好了，且說代書費要提高。伊是想說都已經辦了那麼久了都辦不下來，若他有辦法就讓他辦。沿革表、派下員系統表本來都沒有，是吳仁惠自己弄出來的，還叫伊配合寫會議紀錄，找人簽名、推舉書要伊去找人。吳仁惠也有告訴伊土地部分市長黃建清要介入，且後來吳仁惠跟伊說，市長黃建清要借錢，吳仁惠說將來土地部分與他們一批人還有合作買賣關係，就說「你借啦，我出面擔保怕什麼」，伊考慮土地還要處理，可能還要借重黃建清的幫忙，就答應借錢，事後黃建清沒還，伊也沒去要。伊坦承祭祀公業保儀大夫向汐止市公所申請派下員核發證明、管理人變更備查乙案，明知性質不是祭祀公業，不應該核發派下員證明而核發的部分，且97年1 月17日並未召開派下員全員大會；最後從保儀大夫帳戶匯出去給吳仁惠的錢是3 千9 百多萬，吳仁惠說其中6 百萬是要給市長的等語綦詳（詳見98偵15 536卷A，第106 至110 頁、98偵15536 卷B ，第242 至246 頁），是被告蔡宏昇對被告吳仁惠所稱需疏通汐止市公所，故代書費要提高等情既有所聽聞，參以其與被告吳仁惠於95年8 月30日簽立予吳仁惠之委辦同意書（詳見98他3597卷二，第88至89頁）第二點載明：「代辦費以土地徵收補償費百分之五十計算」，然本案所領得之土地徵收補償費實為6,684 萬3,772 元（詳後述），故代辦費應僅約為3342萬元，被告蔡宏昇竟給付被告吳仁惠3 千9 百多萬元之鉅額費用，其事後復因考量便利土地開發而借款1 百萬元予素不熟識之被告黃建清，是其主觀上對其委任之被告吳仁惠將以不正方法使「祭祀公業保儀大夫」申報案通過之事實，當有所認知，即臻明確。被告蔡宏昇於本院審理中翻異前詞，辯稱：伊均不知情云云，委無足採。

八、被告蔡宏昇為圖「祭祀公業保儀大夫」申報通過後之土地徵收補償費及派下土地之利益，被告吳仁惠為圖分得「祭祀公業保儀大夫」申報通過後土地徵收補償費百分之50，被告廖月桂、趙河清為分得「祭祀公業保儀大夫」申報通過後與被告吳仁惠約定之高額報酬、黃建清則覬覦「祭祀公業保儀大夫」土地開發利益，藉共同友人即案外人陳銘德牽線引見被告吳仁惠、張漢民，嗣後被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、廖月桂、趙河清均明知「祭祀公業保儀大夫」之申報資料不實，仍由被告黃建清、張漢民違法簽核公告等情，既均如前所述，茲將被告張漢民依被告黃建清之指示逐一予以製作不實內容之公文書，並共同為行使公務員登載不實文書之行為，分述如下：

㈠按所謂公告，依公文程式條例第2 條第1 項第5 款之規定，係指各機關對公眾有所宣布時使用之公文書。公告既已說明如於期限內無人提出異議，即視為所申報內容無訛，發給派下員名冊等語，故雖係依申報人之申報而為公告，仍屬政府機關之公告，屬公務員職務上掌管之公文書，最高法院著有84年度台上字第4353號判決可資參照。本案被告張漢民簽呈被告黃建清核可「祭祀公業保儀大夫」之申報案後，即將「祭祀公業保儀大夫」之派下全員系統表、派下現員名冊、派下財產清冊等不實事項，登載於職務上所掌之汐止市公所於96 年12 月12日北縣○○○○00000000000 號公告（公告暨附件詳見98他字第3597號卷二第92至93頁），並對外公告徵求異議而行使。

㈡被告張漢民錯誤引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，於96年12月12日以汐止市公所北縣○○○○0000000000 0號公告1 個月後，即由被告蔡宏昇於97 年1月11日出具申報書，以公告期滿無人異議，要求核發派下全員證明書，被告張漢民簽由被告黃建清批示核發後，即將「祭祀公業保儀大夫」派下全員之不實事項，登載於職務上所掌之「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明書，並以臺北縣汐止市公所97年1 月17日北縣汐民字第0000000000號函文（詳見98他3597號卷一，第30頁），將前揭證明書核發予被告蔡宏昇。

㈢被告蔡宏昇未於97年1 月17日召開派下員大會，即持由不知情派下員簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任管理人備查之事實，業據被告蔡宏昇坦承不諱（詳見98偵15536 卷A ，第106 至110 頁、98偵15536 卷B ，第242 至246 頁），並經證人蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、蔡康彥於偵查中證述一致（詳見98偵15536 卷B ，第325 至330頁）；而被告黃建清、張漢民明知上情，仍由被告張漢民簽由被告黃建清核可，將「祭祀公業保儀大夫經召開派下員大會選任蔡宏昇為管理人報請備查案，…同意備查」之不實事項，登載於職務上所掌之臺北縣汐止市公所97年1 月17日北縣汐民字第0000000000號函文（詳見98他3597號卷一，第31頁），發予被告蔡宏昇，使被告蔡宏昇取得「祭祀公業保儀大夫」之管理人地位。

㈣嗣由被告蔡宏昇持上開登載不實之派下員全員證明、管理人變更備查之函文，向臺北縣政府申請領取前揭土地補償費及向臺北縣汐止市地政事務所變更登記「祭祀公業保儀大夫」而行使之（詳見徵收祭祀公業案件審查申請書，98偵15536號卷一，第16頁）。

九、末查，被告蔡宏昇於97年5 月21日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償費6684萬3772元，當日即將上開補償費其中1396萬7500元匯入被告廖月桂帳戶（其中136 萬7500元係被告蔡宏昇返還借款及吳仁惠依約定書應給付趙河清1 百萬元，前已給付40萬元之餘款60萬元），另2153萬9 千元則分別匯入被告吳仁惠及其配偶林麗美帳戶，利息282 萬2472元則匯入被告蔡宏昇之個人帳戶等情，業據被告蔡宏昇、吳仁惠及廖月桂供述明確（詳見98他3597號卷一，第286 至293 頁、98他3597號卷二，第100 至105 頁、第135 至144 頁、第203至207 頁、98他3597號卷三，第179 頁、第186 至187 頁、98偵15536 卷A ，第106 頁），並有臺灣土地銀行板橋分行支票1 紙（詳見98偵15536 號卷一，第195 頁）、林麗美合作金庫商業銀行中和分行帳號000000 0000000之交易明細（詳見98偵1553 6卷三，第64至93頁）、吳仁惠國泰世華商業銀行永和分行帳號000000000000之交易明細（詳見98偵15536 卷三，第96至102 頁）、廖月桂國泰世華商業銀行松山分行帳號000000 0000 0000號之交易明細（詳見98偵1553 6卷三，第109 至121 頁）廖月桂第一商業銀行世貿分行帳號0000000000000 之交易明細（詳見偵15536 卷三，第123 至165 頁）、廖月桂合作金庫商業銀行汐止分行帳號0000000000000 之交易明細（詳見98偵15536 卷三，第191 至234 頁）、臺灣土地銀行汐止分行帳號000000 000000 號之交易明細（詳見98他35 97 卷二，第152 頁）等件附卷可考，堪信為真。又前開補償費中，另由被告吳仁惠提領5 百萬元之事實，業據被告吳仁惠自承及被告蔡宏昇指述明確，並有臺灣土地銀行確認大額通貨交易對象登記簿（詳見98他3597卷一，第262 頁）、97年5 月21日臺灣土地銀行存摺類取款憑條1紙（詳見98他3597卷一，第263 頁）在卷足稽，是被告趙河清、廖月桂共同由前開補償費中取得1 千3 百萬元（計算式：吳仁惠於簽約時給付之40萬元＋1396萬7500元- 蔡宏昇返還借款136 萬7500元=1千3 百萬元），被告吳仁惠由上揭補償費中取得2653萬9 千元（計算式：蔡宏昇匯款2153萬9 千元+ 吳仁惠提款5 百萬元=2653 萬9 千元），而被告趙河清、廖月桂、吳仁惠取款後，前揭土地補償費之餘款2730萬4772元，悉由被告蔡宏昇持有支配（計算式：土地補償費暨利息共計6684萬3772元- 趙河清、廖月桂取得1 千3 百萬- 吳仁惠取得2653萬9 千元=2730 萬4772元），其等均藉由瓜分前揭土地徵收補償費而得有不法利益甚明。

十、綜上所述，被告廖月桂、趙河清、黃建清因覬覦「祭祀公業保儀大夫」土地開發利益，藉共同友人即案外人陳銘德牽線引見被告吳仁惠、張漢民，且被告蔡宏昇與吳仁惠、被告吳仁惠與趙河清均約定「祭祀公業保儀大夫」申報通過後之報酬，嗣後被告黃建清、張漢民並違法核准「祭祀公業保儀大夫」之申報，使被告蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂均分得前揭土地徵收補償費，被告廖月桂、趙河清、黃建清並可藉「祭祀公業保儀大夫」管理人即被告蔡宏昇取得後續土地開發之利益，是被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂共同基於對於黃建清、張漢民所主管之事務，違背「祭祀公業土地清理要點」等法令，直接圖黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂不法利益之犯意聯絡及行為分擔，事證明確，均應依法論科。

貳、「祭祀公業仙媽公」部分：訊據被告張漢民坦承犯行，被告黃建清、陳盈達則矢口否認犯行，被告黃建清辯稱：伊有介紹陳盈達給張漢民認識，並指示張漢民依法辦理，並無不法云云；被告陳盈達辯稱：因為祭祀公業仙媽公與祭祀公業陳仙媽公兩個祭祀公業是一樣的，所以轄下之土地財產也是一樣的，而派下員當然也相同，而祭祀公業仙媽公70個具派下權資格中的40人已達成協議並簽署和解書及協議書，而達成協議之40人經推舉而產生陳火爐、陳金土、陳玉生、陳福長及陳蒼政這5 人為代表，而這40人及陳火爐、陳金土、陳玉生、陳福長及陳蒼政這二人也推舉伊擔任申請人，所以伊向臺北縣汐止市公所申請祭祀公業仙媽公派下權的申請書只羅列陳火爐、陳金土、陳玉生、陳福長及陳蒼政這5 人，並未規定一定要列全部的派下員，伊並未犯罪云云。惟查：

一、被告陳盈達前於78年9 月間，為圖「祭祀公業仙媽公」龐大財產利益，偽造陳氏族譜，以陳氏族譜16世陳雲從為「祭祀公業仙媽公」創設人，並以陳宜坤等12人為「祭祀公業仙媽公」派下現員，由陳宜坤擔任申請人向臺北市南港區公所（下稱南港區公所）申請核發「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書（以下簡稱南港申請案），惟遭案外人即原管理人陳彬琳曾孫陳昭陽發現並向南港區公所提出異議，並提起偽造文書訴訟，被告陳盈達因此經最高法院90年度臺上字第7255號認定其偽造「仙媽公世系圖」（即族譜）判決處有期徒刑2年，並減為有期徒刑1 年確定。南港區公所亦於94年8 月29日，以陳宜坤申請案所附佐證資料即族譜為偽造而駁回其申請，不予核發派下全員證明書等情，有南港區公所94年1 月18日北市南民字第0000000000 0號函文1 份暨申報書、授權書、公告（含派下員現員名冊、系統表、財產清冊）、臺灣高等法院88年度重上更㈣字第262 號刑事判決、最高法院90年度臺上字第7255號刑事判決各1 份在卷可考（詳證物箱㈤），此部分事實首堪認定。

二、被告張漢民供稱：「（問：你是否知道該祭祀公業之派下全員，應該不止陳火爐等5 人? 何時知悉? ）是，我有碰到陳火爐，我有在核發後問過陳火爐。我在收案書面審理階段就發現「仙媽公」派下員不只陳火爐等5 人，因為我從陳盈達檢附的臺灣臺北地方法院士林分院民事判決書中看出，陳照雄等40餘人是「仙媽公」派下權勝訴者，陳照雄等40餘人經判決確定為「仙媽公」派下員，陳照雄等40餘人理應列在派下員名冊內，但名冊內卻看不到，又「仙媽公」名下土地利益相當龐大，陳氏家族的人都在搶食這塊大餅，所以我不太敢公告。（問：你在受理案子之後，就應該知道其他派下子孫在打官司？）是。（問：你前稱黃建清一直很關心仙媽公案，你行文陳盈達告知無法核發更正後之財產清冊，陳盈達也因此無法順利向松山地政事務所申請變更祭祀公業管理人，龐大的土地利益無法實現，黃建清事後有無催促你配合更正財產清冊？）有告訴他有錯誤這件事，市長就交辦要盡快核發更正的財產清冊給陳盈達。」（詳見97他3313卷，第363 至376 頁）、「（問：是否坦承本案申辦時，明知派下員系統表係偽造的文書，仍然核發派下員證明，違反刑法第213 條於業務上登載不實之罪? ）我坦承此部分犯行，我坦承我知道系統表不實，也沒有明確去審核就核發派下員證明。（問：你為何會違反此部分犯行? ）全部都依照市長黃建清的指示。（問：這案件黃建清如何指示你? ）我在承辦受理此案時，就知道這案件有問題了，因為系統表總共只畫5個派下員，但我知道不只有5 個，我知道派下員在訴訟中，土地部分也有問題，因為本案大部分都在南港，我們汐止市公所不該受理，汐止市公所不應該核發派下員給陳盈達。市長黃建清明確指示我，按照祭祀公業土地清理要點，沒有規定要向土地所在地較多的南港市公所申請，說我們汐止市公所就可以受理本案，再來關於系統表部分，我認為派下員只畫了5 個太少，市長黃建清明確指示，這部分陳盈達會去協調，明確指示叫我公告與核發派下員證明。（問：何時認識申請人陳盈達？）市長黃建清於我承辦祭祀公業仙媽公案件之前，大概是96年12月底，我己經承辦祭祀公業業務時，市長找我去他辦公室，當時陳盈達也在場，市長介紹陳給我認識，說他們有案件的話，要幫他們處理一下，說多幫幫他們的忙。市長說這案子與保儀大夫案差不多，仙媽公的土地都屬於姓陳的，我們就幫他公告，核發派下員證明給他。（問：依照陳盈達申請案，土地登記謄本只有2 筆在汐止轄區，而且該2 筆土地登記在祭祀公業陳仙媽公下面，其他8 筆都位於南港，是登記在祭祀公業仙媽公下面，按照規定，汐止市公所可以受理否? ）他申請我必須受理，但按照規定，我必須將整個文件申請案轉到南港市公所，讓他們去主辦，汐止市公所協辦。（問：為何你未把本案轉到南港市公所主辦? ）我受理申請的當天，市長黃建清就知道，就打電話問我有沒有收到申請案，他叫我趕快辦。趕快上簽。趕快公告。（問：你有無跟市長黃建清說這案子發生的問題? ）上完公告簽呈後，到市長辦公室明確地跟市長說這案子不能辦，我跟他說汐止不能辦，應該要給南港辦，因為大部分土地都在南港，但是市長黃建清明確地指示跟我說可以辦。我也有跟他說祭祀公業仙媽公派下員不只有5 個，應該選有很多個，但是市長黃建清跟我說陳盈達會解決這問題，市長就指示我趕快公告，並且核發派下員證明給陳盈達。（問：你的意思是說在上簽呈公告沒多久，就去跟市長黃建清說明整個案子違法的情形，黃建清也很清楚這些違法情況，卻還是要我趕快公告，並且趕快核發派下員證明予陳盈達? ）是，他都很清楚。我都是依照他的指示才會違法辦理。（問：為何你還依照被告陳盈達所畫的派下員系統表，公告並且核發派下員證明給他? ）因為我是聽市長指示，說陳盈達會去處理，市長就叫我公告核發。（問：祭祀公業仙媽公申請案公告多久就核發派下員證明? ）1 個月。我也知道這部分是違法的。（問：你當時有無去跟市長反應公告1 個月是違法? ）有，我97年3 月初有跟他說少公告1 個月，他指示我說『等看看有無人異議，若沒有人異議就算了』（問：陳盈達於97 年4月15日是否有要申請變更祭祀公業仙媽申請案中，所陳報的土地財產清冊要把錯誤的名稱更正，有無此事? ）有。我第一次退件不准他變更，陳盈達申請表示他是筆誤把所有權登記名義人祭『祠』公『會』仙媽公、祭『祠』公『會』陳仙媽公打錯了，我說錯誤很明顯，不能這樣子更正，我有發文把他聲請駁回。（問：為何你事後幫陳盈達更正財產清冊名稱? ）後來陳盈達又來送新件，我本來又要上簽呈駁回，結果簽呈到市長黃建清那邊，市長明確跟我指示說那只是筆誤而已，叫我受理陳盈達所送更正後的財產清冊，並且通知相關單位及地政事務所。（問：你是否知道事後更正財產清冊是違法，為何還要同意他更正? ）就是按照市長黃建清的指示，明知道違法仍要辦理。而且我同意他事後更正，也證明我當時受理他申請案時有違法讓他通過，所以我希望他能夠逼陳盈達重新來申請本件祭祀公業派下員的證明，因為本件的申請案從頭到尾都違法，但是因為市長黃建清的指示，不得不違法核發派下員證明。（問：後來這祭祀公業仙媽公的案子，汐止市公所如何處理? ）97年6 月份把它撤銷了。因為我向市長黃建清報告，陳子仁除異議，也向調查局檢舉，我說這案違法情節重大不撤銷不行，市長黃建清才答應廢止其派下員證明及管理員登記備查。（問：之前有無跟市長黃建清提撤銷此案? ）有，我跟市長提過好幾次，說這案明顯偏頗違法，能否先撤銷，市長黃建清說沒關係啦，已經辦理核發了，就不要想太多，後來是因為調查局介入了，他才同意撤銷。」等語（詳見98偵9322卷四，第218 至225 頁）明確，是被告張漢民明知被告陳盈達所申報之資料不實，竟依被告黃建清之指示逐一予以製作以下不實內容之公文書，而共同為行使公務員登載不實文書之行為：

㈠將「祭祀公業仙媽公」派下全員系統表、派下現員名冊、派下財產清冊等不實事項，登載於職務上所掌之臺北縣汐止市公所97年2 月1 日北縣○○○○0000000000號公告（詳見97他3313卷，第275 至276 頁），對外徵求異議而行使。

㈡被告張漢民錯誤引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，於97年2 月1 日以前開公告1 個月後，即由被告陳盈達於97年3 月10日出具申報書，以公告期滿無人異議，要求核發派下全員證明書，被告張漢民簽由被告黃建清批示核發後，即將「祭祀公業仙媽公」派下全員之不實事項，登載於職務上所掌之「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書，核發予被告陳盈達。

㈢被告陳盈達未於97年3 月11日召開派下員大會，即持由不知情派下員簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任管理人備查（詳如後述四、㈢），而被告黃建清、張漢民明知上情，仍由被告張漢民簽由被告黃建清核可，將「祭祀公業仙媽公經召開派下員大會選任陳盈達為管理人報請備查案，…同意備查」之不實事項，登載於職務上所掌之臺北縣汐止市公所97年3 月14日北縣○○○○0000000000號函文（詳見97他3313號卷，第277 頁），發予被告陳盈達，使被告陳盈達取得「祭祀公業仙媽公」之管理人地位。

㈣嗣由被告陳盈達持上開登載不實之派下員全員證明、管理人變更備查之函文，向臺北市松山地政事務所申請變更「祭祀公業仙媽公」財產管理人而行使之；後因被告陳盈達所持財產清冊與土地登記謄本名義不符，遭臺北市松山地政事務所駁回申請（詳見臺北市松山地政事務所南港字第064350號土地登記案件駁回通知書稿、臺北市松山地政事務所南港字第064350號土地登記申請書、登記清冊等件，97他3313卷，第52至56頁）。

㈤因臺北市松山地政事務所駁回被告陳盈達前開申請，被告黃建清、張漢民明知被告陳盈達所造報之「祭祀公業仙媽公」財產清冊，已將所有權登記名義逕予變更而為不實，竟仍以臺北縣汐止市公所97年5 月8 日北縣○○○○0000000000號函（詳見97他3313卷，第60至62頁）暨此登載不實之財產清冊（詳見97他3313卷，第63頁）為附件，發函臺北市松山地政事務所、臺北市稅捐處而行使。

三、被告黃建清雖以前詞置辯，然其犯行經被告張漢民前開指證明確，並經證人江長流證稱：「（問：這案子是否也是市長黃建清指示他趕快讓它通過? ）這案子市長黃建清很關心，因為主秘認為明顯違法把它撤銷，市長黃建清還找我、張漢民，要讓祭祀公業仙媽公申請案比照保儀大夫案補行公告一個月並重新核發派下員證明。但是我有告訴他汐止公所不能受理祭祀公業仙媽公的案子，要向南港市公所申請，但是市長黃建清知道這樣情況，還是有批公文，要我受理申請，他說要讓它公告，補行公告一個月後核發派下員證明。（問：市長黃建清這樣違法指示，你當時如何處理? ）我就告訴市長一定要先請示縣政府，依照縣政府指示來辦理，但黃建清就批示，要公告、請示一起辦理，擺明就是要汐止市公所受理公告。當時我有說若公告了核發了派下員證明，結果縣政府說不准，要怎麼辦，他說不行的話再撤銷，就先公告再說。（問：可是本案不是有派下員提出異議，就應該停止申請? ）有，我有跟黃建清說這情況，而且跟他說汐止公所受理就屬違法，黃建清就跟張漢民要異議人陳子仁的電話，他說他自己要找陳子仁協調，但我們沒有給他電話。（問：所以祭祀公業保儀大夫案與祭祀公業仙媽公案，申請核發派下員證明的申請案，你們市長黃建清是否已經很明顯違法指示，讓你們核發派下員申請? ）是，這二案子他都明顯違法指示我們一定要讓這二案子公告並核發派下員證明。既使後來調查局介入了，他還要求我們要補行公告一個月，明顯違法。這二案子受理申請之後，市長黃建清常常每隔一、二天就找我們去市長室叫我們趕快公告並且核發派下員證明，我也很頭痛，因為這二案子明顯違法，反而其他的業務他都交代的很少，都只是講這二案子要我們趕快讓它公告通過。」（詳見98他3597卷三，第36至43頁）等語，可見被告黃建清經由被告張漢民報告，明知本件申請案存有前開不實之處，仍執意指示被告張漢民公告並核發派下員證明而為前開行使公務員登載不實文書等節，均堪認定。

四、經查：

㈠被告陳盈達前於偵查中供稱：「（問：提示汐止市公所仙媽公系統表)97 年1 月25日造報人陳盈達這系統表是否你劃的? ）是。（問：97年向汐止市公所提出的沿革書，也是你自己寫的? 是。管理人陳彬琳。（問：為何沿革書直接跳到這5 個派下員? ）因為他們是陳彬琳的子孫。（問：為何派下員創設人名單是寫光順發，不是陳彬琳? ）依照法院判決，光順發是創設人。（問：知否祭祀公業的管理人是陳彬琳?）知道。（問：為何你於派下員系統表沒把陳彬琳列入? ）最高法院以92 年 度台上字第865 號判決他並不是派下員。因為判決內容說陳彬琳無法舉證是管理人」等語（詳見98偵9322卷四，第203 至209 頁），是被告陳盈達既供稱依上揭判決，「祭祀公業仙媽公」管理人陳彬琳並非派下員，亦無法舉證為管理人，竟又稱因本次申報之派下員為陳彬琳之子孫，故將其等列為派下員，所言已有矛盾，且經訊之證人即被告申報之派下員陳金爐、陳金土、陳蒼政、陳福長亦均否認其等為陳彬琳之子孫（詳見97他3313卷，第193 、200 、206 、283 頁）；另觀被告陳盈達申報時提出之派下子孫系統表（詳見證物箱㈡第11頁）及戶籍謄本，竟逕自13世「啟百」以下臚列，從1 世「祭祀公業仙媽公」至12世間之派下連結均付之闕如，亦無法看出14世「光順發」與15世「家來」世系連結為何，僅16世「陳裕」之戶籍謄本註記其為「陳家來之子」、「陳雲從弟田佃作」，而該「陳雲從」即為陳盈達前於南港申報案中申報為「祭祀公業陳仙媽公」之16世祖，經上開法院判決認定「陳雲從」僅係佃農，並非「祭祀公業陳仙媽公」之16世祖，是被告陳盈達再持「陳雲從」之弟「家來」之戶籍謄本，憑為「祭祀公業陳仙媽公」之16世祖，顯係虛偽。

㈡被告陳盈達於偵查中供稱：「（問：祭祀公業仙媽公派下員是否於97年你申請時，還在打民事官司? ）是。（問：所以你向汐止市公所申報確認祭祀公業仙媽公派下員名單時，已經知悉派下子孫不只陳火爐等五人，還有其他派下子孫100多人，卻還於畫派下員系統表時，只畫這5 人當派下員？）是。（問：既然知道派下員不只五人，為何系統表還只畫這五人? ）我有去拜訪過40幾派下員，他們不主張派下權。（問：派下員總共有100 多人，而你只問了40幾人，還有60幾人你並未去詢問，怎麼可以在系統表沒有列入? ）依照祭祀公業清理第2 點規定，沒有規定所有派下員全部要列入。（問：依照祭祀公業土地清理第二點規定，是要提供派下全員系統表、現員名冊，你既然知悉祭祀公業仙媽公派下全員有100 多個，為何你只畫5 人？）100 多人是聽說的沒有確定。所以我畫這5 人經過公告，若沒有異議，就可以確定了。若其他人不來跟我異議，不曉得他們在哪裡。」等語（詳見98偵9322卷四，第203 至209 頁），然按祭祀公業土地清理要點第二點明定，申報時管理人應檢具「派下『全員』系統表及現員名冊」、「派下『全員』戶籍謄本」等，以被告陳盈達前已申辦南港申請案並主動於偵查中提及「祭祀公業土地清理要點」等節，當無不知之理；且其申報時所檢附之臺灣高等法院93年度上更㈢字第6 號確定判決亦認定「祭祀公業陳仙媽公」係由「啟通公」、「啟永公」、「光順法公」、啟好公」、「成業公」等70人共同設立，該案被告即案外人陳廷海等十餘人均為派下等情明確，是被告陳盈達明知「祭祀公業仙媽公」派下員眾多，爭訟亦繁，竟違背上開「祭祀公業土地清理要點」規定，僅列5 人為派下員，並漏列案外人陳廷海等人，顯有不實；再被告張漢民於偵查中供稱：「當時我知道違法，因為陳盈達只報了5 個派下員，因為後面還有42個派下員，後面再申請時還有47個派下員，總共約有100 個派下員，但陳盈達只報了5 個，很不合理。陳盈達送件隔天打電話來，我請他到辦公室，我當時還有跟陳盈達說派下員只有5 人不合理，若有達成和解，還是要把其他派下員畫出來，並且要檢附和和解書、協議書，陳盈達跟我說事後要補這些資料附給我，我就說好我等你的資料，當時我一直不想那麼快就辦。市長過了3 天又打電話催我，說那件公文怎麼樣，催我趕快公告、趕快上簽。我是因為市長黃建清的指示，不得已就上簽公告。」（詳見98偵字9322 偵 卷四，第220 頁）等語，是被告張漢民前已告知被告陳盈達應補列其他派下員及提出和解書、協議書，被告陳盈達並承諾補足，自難推稱不知，其前開所辯，即無可採。

㈢被告陳盈達前於偵查中供稱：「（問：你不是派下員? ）不是。（問：明明不是祭祀公業仙媽公派下員，為何還用你自己名義擔任申請人，去向汐止市公所申請確認派下權？）因為他們推舉我、拜託我。」等語（詳見98偵9322卷四，第206 頁），然依證人陳金爐證稱：是陳盈達主動找伊等去申請派下員變更登記，伊從未參加「祭祀公業仙媽公」活動，也沒有伊是派下員的證明；伊等沒有開會，會議紀錄跟規約等都是陳盈達叫伊簽名的（詳見97他3313卷，第193 至196頁）、證人陳金土供稱：伊不是「祭祀公業仙媽公」派下員，是陳盈達主動叫伊等參加，伊不知道祭祀公業祠堂位於何處，亦不知有哪些派下員，亦未參與過「祭祀公業仙媽公」的活動，會議紀錄是陳盈達拿來叫伊等簽名，但確實沒有開會（詳見97他3313卷，第205 至208 頁）、證人陳福長結證稱：是陳盈達主動找伊等要幫伊等辦派下員聲請，後來都沒有開會，會議紀錄是陳盈達拿來叫伊等簽名，伊等就簽，但確實沒有開會（詳見97他3313卷，第199 至203 ）、證人陳蒼政證述：是陳盈達主動叫伊等去參加，「祭祀公業仙媽公」會議紀錄、組織規約、慣例都是陳盈達做的，沒有討論，陳盈達拿來叫我們簽名，伊等就簽，陳盈達只說要委託他成為管理人，辦理爭取派系事宜（詳見97他3313卷，第28 2至286 頁）、證人陳玉生證稱：是陳盈達主動找伊等加入，「祭祀公業仙媽公」會議紀錄、組織規約慣例都是陳盈達做的，沒有什麼正式的會議，有無會議紀錄伊不清楚，但是伊有簽名（詳見97他3313卷，第288 至291 頁）等語明確，，顯見本件申報案係被告陳盈達主動邀集，所申報之派下員即前開證人對「祭祀公業仙媽公」之祠堂、派下、財產及活動等均有不詳，亦未實際召開派下員會議，且依祭祀公業土地清理要點第2 點之規定，管理人應由「派下員」中推舉一人，而被告陳盈達並非「祭祀公業仙媽公」之派下員，為其前所自承，其竟主動召集證人等擔任派下員，由證人等推舉被告陳盈達為管理人，並提出前開不實資料，憑以申報，另由證人等事先立具授權書，表明派下所有土地授權予被告陳盈達處分，此有祭祀公業仙媽公派下員陳火爐、陳金土、陳玉生、陳蒼政、陳福長共5 人於97年立具授權陳盈達全權處分祭祀公業仙媽公土地所有權全部之授權書（詳見98偵9322 卷三，第6 頁）在卷可考，是被告陳盈達為本件申報之動機，即難認為純正。

五、另查，被告黃建清先於調查局供稱：「（問：是否認識陳盈達？交往關係為何？）我認識陳盈達，他是住在以前我汐止舊家（位於大同路上）斜對面的老鄰居，我們已認識20年以上，但自從我搬家後就沒有聯絡，一直到去（97）年為了辦理祭祀公業仙媽公派下全員證明書案，陳盈達才來汐止市公所找我。（問：陳盈達為了辦理祭祀公業仙媽公派下全員證明書案，來汐止市公所找你，詳情為何？）因為我擔任民意代表27年，許多市民若有陳情案遇到問題，都會先直接找我陳情，我印象中陳盈達是在去（97）年年初為了祭祀公業仙媽公派下全員證明書案，前來汐止市公所找我，陳盈達向我表示，他這個案子可以辦理，但我本身並不懂祭祀公業相關的法令及作業程序，所以我就直接找承辦人員張漢民到市長辦公室，將張漢民介紹給陳盈達認識，並對張漢民指示如果這個案子可以辦的話，一切要依法辦理。」等語（詳見98偵9322卷四，第34至48頁），嗣於偵查中改稱：「（問：在97年1 月時，你有無在你辦公室跟張漢民介紹陳盈達認識? ）沒有，97年1 月陳盈達自己跑來辦公室找我，當時我並沒有介紹張漢民給陳盈達認識。」（詳見98偵9322卷四，第242至252 頁），其所供前後不一，已有可疑；參以被告張漢民供稱：「（問：你之前在97年11月12日所做筆錄表示，當時96年12月某日，市長叫你去他辦公室，把你介紹給陳盈達，當時你已承辦這業務了嗎? ）是。」（詳見97他3313卷，第466 頁）及被告陳盈達供承：「（問：你是否認識汐止市長? ）認識，是老鄰居，我跟他很熟。（問：是因為你跟他很熟，才認為他比較便民? ）是。（問：你是如何認識張漢民? 又是經誰介紹的? ）我是因為辦理祭祀公業仙媽公申請派下權證明書時，才認識張漢民的。（問：之前市長有無介紹張漢民給你認識? ）之前沒有，是我辦理申請之後，有一次我去找市長，他才介紹我們認識。」等語（詳見97他3313卷，第405 至406 頁），可知被告陳盈達亦坦認因被告黃建清而認汐止市公所較為「便民」，而被告黃建清業於舊識被告陳盈達向汐止市公所申辦本件後，即介紹被告張漢民與之認識，且被告張漢民辦理本件後，明知申報不實並報告被告黃建清，被告黃建清復直接指示被告張漢民予以核准，則以被告黃建清與被告張漢民身為公務員，竟甘冒違法風險，強使與其等無切身利益之本件不實申報得以核可，其等與陳盈達間，當具有行使公務員登載不實文書之犯意聯絡甚明。此外，復有臺北縣汐止市公所97年3 月17日北縣○○○○0000000000號函暨附件（詳見97他3313卷，第45至47頁）、臺北縣汐止市公所97年3 月11日北縣汐民字第0000 000000 號函暨附件（詳見97他3313卷，第48至51頁）、臺北縣汐止市公所97年6 月4 日北縣汐民字第0000000000號函（詳見97他3313卷，第78至79頁）、臺北縣汐止市公所97年3 月11日北縣汐民字第0000000000號函（稿）（詳見97他3313卷，第112 頁）、臺北縣汐止市公所97年3 月14日北縣○○○○0000000000號函（稿）（詳見97他3313卷，第277 至278 頁）、臺北縣汐止市公所97年4 月16日北縣汐民字第0000000000號函（稿）（詳見97他3313卷，第313 至314 頁）、祭祀公業仙媽公97年1 月28日致臺北縣汐止市公所之申報書隨文檢附有關文件（詳見98偵9322卷一，第7 至240 頁）、被告陳盈達於97年3 月10日立具予臺北縣汐止市公所之申請書檢附公告存證照片15張及連續刊登公告之新聞紙3 份（詳見98偵9322卷一，第69、74至78、79至86頁）、臺北縣汐止市公所97年5月8 日北縣○○○○0000000000號函（稿）（詳見98偵9322卷二，第7 頁）、被告陳盈達於97年4 月15日立具予臺北縣汐止市公所之申請書（詳見98偵9322卷二，第8 至13頁）、臺北縣汐止市公所97年6 月4 日北縣汐民字第0000000000號函（詳見98偵9322卷二，第14至15頁）、陳子仁97年5 月20日立具予臺北縣汐止市公所之異議書（詳見98偵9322卷二，第103 至107 頁）、臺北縣汐止市公所97年6 月4 日北縣汐民字第000000 0000 號函（稿）（詳見98偵9322卷二，第109 至110 頁）、臺北縣汐止市公所97年11月21日北縣汐民字第0000000000號函（稿）（詳見98偵9322卷二，第183 頁）等件在卷足佐，是被告黃建清、陳盈達等所辯均無可採，本件被告黃建清、陳盈達、張漢民之犯行，事證明確，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂於本件圖利犯罪行為完成後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4款規定，業於98年4 月22日修正公布，其修正係針對關於違背法令之「法令」予以修正，其立法理由謂：貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語，是以98年4 月22日修正公布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月24日生效施行，為實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院99年度台上字第4108判決要旨參照）。是此次修正，既未改犯罪構成要件及法律效果，即非屬刑法第2 條所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，合先敘明。

二、核被告黃建清、張漢民、趙河清、廖月桂、吳仁惠及蔡宏昇於事實二所為，係犯行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管之事務，明知違背「祭祀公業土地清理要點」對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖自己及私人不法利益因而獲得利益罪及刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪；被告黃建清、張漢民及陳盈達於事實三所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪。

三、又公訴人認被告蔡宏昇、吳仁惠就事實二所為，係犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪嫌，被告黃建清、趙河清、廖月桂就事實二所為，涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌，然有關被告蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂與黃建清間，就被告蔡宏昇與吳仁惠、被告吳仁惠與趙河清前所約定之報酬及被告廖月桂、黃建清之債權債務關係（均如前述）間之金錢流向，均無可確認其中何者為賄款，公訴人就此亦未舉證證明，是此部分容有誤會，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，於起訴事實之同一範圍內，變更起訴法條為現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之罪。

四、按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪，最高法院著有91年度台上字第1907號裁判可資參照。被告黃建清、張漢民、趙河清、廖月桂、吳仁惠及蔡宏昇間，就事實二所犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，並非處於對向關係，而係具有使「祭祀公業保儀大夫」申報通過後憑以朋分土地徵收補償款及土地開發利益之同一犯罪目的及就事實二所犯行使公務員登載不實之公文書犯行、被告黃建清、張漢民及陳盈達間就事實三所犯行使公務員登載不實之公文書犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃建清、張漢民、趙河清、廖月桂、吳仁惠及蔡宏昇就事實二明知為不實之事實，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收、被告黃建清、張漢民及陳盈達就事實三明知為不實之事實，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃建清、張漢民、趙河清、廖月桂、吳仁惠及蔡宏昇就事實二多次行使公務員登載不實文書之犯行、被告黃建清、張漢民及陳盈達就事實三多次行使公務員登載不實文書之犯行，均係利用同一犯罪機會接續為之，時間緊接、方法相同，均為接續犯。被告黃建清、張漢民、趙河清、廖月桂、吳仁惠及蔡宏昇於事實二所犯行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪、被告黃建清及張漢民於事實三所犯之刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公文書罪，均犯意各別、行為不同，應予分論併罰。

五、次按，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。而圖利他人，其本身並無所得，故不發生自動繳交全部所得財物問題，如合於上開自白規定時，即得減輕其刑（最高法院88年度台上字第26號判決意旨參照），被告張漢民於調查局筆錄及偵查中就其違背法令以圖利他人之事實，業已供承不諱，應認其已自白犯罪事實，故被告張漢民應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑。

六、再按，刑法上行使偽造文書或登載不實之文書，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。則簽擬不實之簽呈公文書呈核，則該等公文書既須層轉由會計單位或主管核可判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使，必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院93年度台上字第5062號判決參照）。是被告張漢民於本案中所簽擬之不實簽呈，僅為公務員登載不實之公文書，其後於汐止市公所內部層轉由主管核可判行，並非行使行為，公訴人認被告張漢民於本案簽擬不實簽呈後，層轉主管核可判行之行為，亦構成行使公務員登載不實文書，尚有未洽，併此敘明。

七、爰審酌被告黃建清行為時身為汐止市市長，身受國家俸祿，當應清廉自持，善理市政，竟罔顧選民所託，明知「祭祀公業保儀大夫」、「祭祀公業仙媽公」申報不實，仍濫權核可，不僅與其債權人、申請人勾結，更欲藉以染指「祭祀公業保儀大夫」後續土地開發之利益，有辱官咸，惡性非輕；被告趙河清、廖月桂、蔡宏昇、吳仁惠、陳盈達等人為貪圖一己私利，不實申報祭祀公業，影響真正派下員權利甚鉅，其等犯後均否認犯行，飾詞狡卸，不思悔改；被告張漢民悉因被告黃建清指示而為本案犯行，查無實際犯罪所得，且犯後始終坦承犯行，並指證其他共犯參與情節，使本案犯罪情節得以釐清，並使偵、審程序得以順利進行，避免無謂司法資源之浪費；暨被告等人之素行、生活狀況、智識程度、不法所得、犯罪手段等一切情況，分別量處如主文所示之刑，另除被告陳盈達外，其餘被告就圖利罪部分，各依貪污治罪條例第17條、刑法第37條宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。被告蔡宏昇就事實二犯行犯罪所得即「祭祀公業保儀大夫」土地徵收補償費2730萬4772元，應依貪污治罪條例第10條之規定追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；被告吳仁惠就事實二犯行犯罪所得即「祭祀公業保儀大夫」土地徵收補償費2653萬9 千元，應依貪污治罪條例第10條之規定追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；被告趙河清、廖月桂就事實二犯行共犯犯罪所得即「祭祀公業保儀大夫」土地徵收補償費1 千3 百萬元，均應依貪污治罪條例第10條之規定連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。

應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項、第10條、第17條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第37條第2 項、第216 條、第213 條，判決如主文。

本案經檢察官彭康凡到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 黃雅君