臺灣士林地方法院102年度重訴字第391號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第391號

原告

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡友才

原告

臺灣銀行股份有限公司

法定代理人

邱月琴

原告

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

沈臨龍

原告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

原告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

楊豊彥

原告

臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

高明賢

原告

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

廖燦昌

原告

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳淮舟

上列8人共同訴訟代理人

賴文智律師

上列8人共同訴訟代理人

蔡淑娟律師

被告

台灣高速鐵路股份有限公司

法定代理人

歐晉德 住同上訴訟代理人 黃光慶律師

設臺北市○○區○○○路00號13之15樓

、13~15樓之1~3

　　　　　　柯瑩芳律師

　　　　　　王柏泰律師

上列當事人間請求給付特別股股息事件，本院於民國103 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分原告臺灣銀行股份有限公司之法定代理人、及原告臺灣土地銀行股份有限公司之法定代理人，於本件訴訟進行中，分別變更為邱月琴、高明賢，業據其二人分別於民國103 年1 月6 日、同年2 月13日具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。合先敘明。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

㈠被告為籌措興建台灣南北高速鐵路各項工程費用之資金，於92年1 月間辦理私募發行「甲種記名式可轉換特別股」（以下簡稱「甲種特別股」）。依被告甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（以下稱「系爭發行及轉換辦法」第4 條規定，甲種特別股每股面額新臺幣（下同）10元；第5 條規定，甲種特別股按面額發行；第6 條規定發行日（特別股增資基準日）為92年1 月27日；第7 條規定發行期間6 年，自92年1 月27日至98年1 月26日，但被告有權於到期日之3 個月以前行使展延權，使到期日延展13個月，至99年2 月26日到期；第8 條規定股息率訂為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被告公司章程第7 條之1 及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。被告於91年9 月10日股東會通過修訂公司章程第36條第3 項為「本公司處於『興建期』時，如經主管機關之許可，本公司得於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制…」；經濟部並於91年9 月24日以經商字第09100514570 號函核准被告依公司法第234 條規定於公司章程規定開始營業前分配股息。甲種特別股於92年1 月發行，依系爭發行及轉換辦法第8 條規定，被告依公司章程第7 條之1 及第36條規定發放特別股股息，是甲種特別股股息應為公司法第234 條之建業股息，被告於開始營業前，不論盈虧，均得分派甲種特別股股息。

㈡原告於92年1 月27日以每股10元，總計173 億元，向被告認購甲種特別股共計17億3 千萬股（認股明細如卷內附表二所示）。被告於原告認股後，已依發行及轉換辦法暨公司章程之規定，分別於93年度至96年度給付92年度至95年度股息，並於100 年9 月30日給付96年1 月1 日至1 月4 日之股息予原告。另被告已依發行及轉換辦法第7 條規定，將甲種特別股之到期日展延至99年2 月26日。雖原告多次催討，惟被告皆以被告公司已於96年1 月5 日開始營業且無盈餘為由，拒絕給付96年1 月5 日至99年2 月26日之甲種特別股股息。

㈢被告96年度尚未符合公司法第234 條「開始營業」之狀態，應依約給付原告等96年度甲種特別股股息。

⒈主管機關經濟部為公司法第234 條建業股息之准駁暨解釋機關，民事法院應尊重經濟部就被告開始營業之判斷，並以之為裁判之基礎。

⑴公司法第234 條明文規定公司能否發放建業股息，應經主管機關之許可，故立法者業已授與主管機關發放建業股息之准駁權。且就發放建業股息公司之開始營業時點，於公司法暨公司章程皆未有定義之情形下，依舉重明輕之法理，其解釋權依法亦應專屬於主管機關，先予敘明。

⑵按被告前向主管機關經濟部函請許可發放建業股息，經濟部以91年9 月24日經商字第09100514570 號函准如所請，因該函核准被告於「開始營業前」分派建業股息，參照行政程序法第92條第1 項規定「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」暨最高行政法院102 年裁字第1690號裁定「行政機關以函文答覆人民之請求，如直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，自屬行政處分」等定義，經濟部91年9 月24日經商字第09100514570號函為行政處分，並無疑義。

⑶被告於94年4 月13日以05台高法發字第01162 號函向經濟部請求函釋「貴部原所核准之範圍，係包括本公司依該核准函所發行之特別股，於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之五年內，不論盈虧，均得分派股息」，經濟部再以94年4 月20日經商字第09400537490 號函表示「…貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，並檢附交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函，補充經濟部91年9 月24日經商字第09100514570 號函之核准範圍為「被告完成各車站工程，全線通車開始營業前分派建業股息」。鑑於經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函亦是針對特定人（即被告）及公法上具體事件（即被告發行之特別股之股息發放）所為之決定（即許可被告得於完成各車站工程，全線通車開始營業前分派建業股息，而不受公司法第232條之限制），參照前述行政處分之定義，經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函亦為行政處分。

⑷承上所述，經濟部91年9 月24日經商字第09100514570 號函暨94年4 月20日經商字第09400537490 號函，皆為行政處分，則該等處分適法性之審查機關應為行政法院而非民事法院，查被告至始至終並未曾就該等行政處分聲明不服，更進而於94年9 月私募丙㈨種特別股時，函轉經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函予投資人財團法人中技社（下稱中技社）及財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會），由此可見被告不但認同前開行政處分，且該等行政處分業已確定，現被告竟於本案主張不受經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函之拘束，顯不足採。

⑸行政程序法第110 條第3 項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」而行政處分之效力，包括「構成要件效力」，即行政處分對於其他機關、法院或第三人所生之拘束力。換言之，所謂「行政處分之構成要件效力」係指其他機關或法院有所裁決時，倘涉及已由行政處分確認或據以成立之事實，即應予以承認並接受，並以之作為裁決之既定構成要件。基此，被告既經主管機關經濟部以91年9 月24日經商字第09100514570 號函核准分派建業股息在案，且經濟部復以94年4 月20日經商字第09400537490 號函補充被告之「開始營業」( 即建業股息分派之終期) 為「完成各車站工程後，全線通車」，則民事法院自應以之為裁判基礎。

⒉被告應依經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函及隨函，被告於94年4 月13日以05台高法發字第01162 號函向經濟部請求補充函釋建業股息之核准範圍。經濟部接獲被告申請函後，認被告所稱「高鐵主線興建完成並開始運轉之初期」是否屬「興建期」、「開始營業之時點」等，確有解釋之必要，然該等事實應由被告之目的事業主管機關交通部依據個案協助認定，故檢附被告申請函轉請交通部認定被告之開始營業日。經交通部審酌被告申請函暨經濟部來函後，以94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函覆以「依本部與台灣高鐵公司所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，台灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3站完工時程預估為98年7 月，並開始所有車站全面營業」。經濟部再以94年4 月19日經商字第09400536510 號函請交通部釐清交通部回函主旨所敘「本部預估該公司將於98年7 月全線通車並開始全面營業」是否即係指公司法第234 條之「開始營業日」？經交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號再函復：「本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業」。

⒊綜觀上開被告申請函釋公司法第234 條「開始營業」時點之事件始末，可知目的事業主管機關交通部係應公司法主管機關經濟部之請求而釋示被告公司法第234 條之開始營業時點，交通部於94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函說明二詳述交通部事實認定之依據：依交通部87年7 月23日與被告簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，被告將分階段完成「高鐵主線興建完成全線通車」暨「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後，全線通車開始營運」，交通部基於縱使高鐵主線興建完成並開始通車運轉，惟依約被告仍須接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3 站之規劃、設計與施工，故於完成所有車站前，被告仍屬「興建期」，為符合公司法第234 條之立法目的，應以「完成各車站工程後，全線通車開始營業」始為被告公司法第234 條開始營業之時點。亦即，交通部基於興建營運合約有分期興建並得分段通車之精神而認定在主線通車開始運轉、售票後，仍應屬興建期，而具體釋明被告公司法第234 條第1 項之「開始營業」為「完成各車站工程( 含苗栗、彰化及雲林等3 站) 後，全線通車」。

⒋承上所述，高鐵主線興建完成，開始通車運轉初期已有票價收入，本為經濟部與交通部所共同認知，況依興建營運合約之規定，主線通車售票本與後續之車站工程並行不悖，且部分通車售票營運業經目的事業主管機關交通部於94年函釋時予以一併考量在案。故交通部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號及96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號等2 份函文所提以96年1 月5 日為被告高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係交通部依鐵路法第16條規定完成該等路段及車站履勘並核准被告行車後，要求被告陳報並同意備查前揭路段及車站之開始通車營運日期。該二函文係為執行鐵路法之規定，並非交通部認定96年1 月5 日為公司法第234 條之開始營業，當然不影響交通部94年函釋「完成各車站工程後，全線通車開始營業」為公司法第234 條「開始營業」之標準，此亦為交通部101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號函文之主要意旨。

⒌綜觀經濟部暨交通部歷年來有關被告公司法第234 條開始營業之函文，經濟部之一貫見解為「應以目的事業主管機關之認定為準」，而交通部則僅於94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函暨94年4 月19日交路㈠字0940003842號函，具體釋示應以「完成各車站（即含苗栗、彰化、雲林新增三站）工程後，全線通車開始營業」作為被告公司法第234 條開始營業之時點，是被告應於「完成各車站工程後，全線通車開始營業」始符合公司法第234 條開始營業之狀態，並無疑義。交通部於101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號函僅重申96年1 月5 日為依鐵路法進行履勘並核准被告行車，並非以被告目的事業主管機關之專業，依公司法所為被告開始營業之意見，被告竟執該函及經濟部101 年9 月21日經商字第10100644320 號函，片面主張被告之開始營業日為96年1月5 日，顯然有所誤會。

⒍縱鈞院以經濟部101 年9 月21日經商字第10100644320 號函檢附交通部101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號函，認定經濟部因被告於96年1 月5 日部分通車售票營運，已變更94年4 月20日經商字第09400537490 號函。然而經濟部因事實變更而依職權廢止行政處分，應自廢止原因發生後二年內為之。惟查經濟部非但未於98年1 月5 日前廢止94年4 月20日經商字第09400537490 號函，且於鈞院98年7 月3 日函詢被告公司法第234 條開始營業日時，仍一再重申應依交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函辦理；更何況經濟部遲至102 年3 月15日始檢附經濟部101 年9 月21日經商字第10100644320 號函暨交通部101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號函予被告，由此足見經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函並未經合法廢止，被告仍應依該函以「完成各車站工程後，全線通車開始營業」為被告公司法第234 條之開始營業日。

㈣最高法院100 年台上字第665 號判決（暨歷審判決）及鈞院100 年重訴字第147 號確定判決，皆肯認被告公司法第234條之「開始營業」，得與被告實際售票日不同，皆認定苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成為被告公司法第234 條之「開始營業」，並依經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函暨交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函據以判定被告「開始營業日」，被告亦接受此見解，未再爭執。又被告未就最高法院100 年度台上字第665 號判決提起再審之訴，復就鈞院100 年度重訴字第147 號判決提起上訴後撤回上訴，顯見被告亦贊同各級法院之認定，即應以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成，而非被告開始部分通車售票之96年1 月5 日，作為被告公司法第234 條之「開始營業」。

㈤經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 函應一體適用於被告之所有特別股股東，始符合經驗法則、誠信原則與股東平等原則。且一體適用於所有特別股股東，係符合被告之本意。

⒈被告92年至94年間陸續發行甲種、乙種及丙㈠至丙㈨種等具有建業股息性質之特別股，而苗栗、彰化、雲林三站為被告與交通部87年7 月簽署「台灣南北高速鐵路興建營運合約」第3.2.1.6 條被告工作範圍車站工程之既定內容，於被告92年至94年間私募特別股時，為被告、主管機關、各種特別股之應募人所共同知悉之事實，並非前開特別股發行後始發生之新事實，故原告等於民國92年認購甲種特別股時所認知之高鐵全部車站包括苗栗、彰化、雲林三站，此與主管機關94年作成相關函釋及丙㈨種特別股股東認購特別股時所認知之事實並無不同。

⒉被告94年4 月13日05台高法發字第01162 號申請函，暨經濟部、交通部依被告所請作成之94年函，其等皆係針對被告發行之所有具建業股息性質之特別股所為，既非針對特定特別股所為，亦無被告於函釋作成後始發行之特別股方得適用之限制，則前開94年函自應適用於被告發行之所有具建業股息性質之特別股，始符合經驗法則及論理法則。換言之，縱使原告等認購甲種特別股時，原告等與被告未曾特別約定公司法第234 條開始營業之時點，亦不影響被告應於「完成各車站工程後，全線通車開始營業」，始符合公司法第234 條之開始營業。

⒊按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條規定有明文。當事人間之特約，當然不得違反法律之強制或禁止規定。按公司法第232 條為禁止規定，公司法第234 條雖為第232 條之特別規定，然並非當事人逕行特約即得依公司法第234 條發放建業股息，否則，公司只要與認股人間約定開始營業日，即得無視公司法前開規定而發放股息。查丙㈨種特別股股東中技社向被告訴訟時之訴之聲明列有依公司法第234 條為先位聲明請求，並依證券交易法第20條為備位請求，因歷審法院均肯認依經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 號函及交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函認定被告尚未完成苗栗、彰化、雲林三站，處於開始營業前之狀態，符合公司法第234 條規定，始依中技社之先位聲明，判決被告應依章程、發行及轉換辦法給付特別股股息，而未再審究備位聲明之請求，絕非被告曲意主張法院僅依當事人間之特約而判決被告應給付特別股股息，否則歷審法院之判決豈不違背民法第71條規定而為違法判決。

⒋被告雖一再主張以苗栗、彰化、雲林三站興建完成為被告開始營業時點係被告與丙㈨種特別股股東之特別約定，不適用於其他特別股股東，惟特別股之種類及權利義務，非經記載於章程，不生效力，公司法第130 條第1 項第4 款定有明文，開始營業攸關股息之發放，為特別股之權利義務內容，既未經記載於被告公司章程，故以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成作為被告公司法第234 條之「開始營業」，顯非專屬於丙㈨種特別股之權利義務內容，而應一體適用於所有特別股股東。被告所辯，不足採信。

⒌民法第148 條第2 項明定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，查被告依公司章程第7 條之1 規定發行甲種及乙種特別股，依章程第7 條之2 規定，發行丙種特別股，觀諸被告發行之甲種及乙種特別股之權利義務及重要事項，與丙種特別股之權利義務及重要事項，除發行價格、利率及發行期間不同外，其餘之權利義務均相同，則就各種特別股之「開始營業日」之解釋，自應依誠信原則，一體適用前開經濟部暨交通部94年函之「完成各車站工程後，全線通車開始營業」，始為妥適正當。

⒍被告對特別股股東係依據章程第36條第3 項規定發放建業股息，該規定應對全體特別股股東一體適用，且股東平等原則非依章程規定不得排除，公司法第235 條第1 項定有明文，則被告依經濟部94年4 月20日經商字第09400537490 函分派建業股息時，即非專屬於中技社及航發會之權利，而應適用於全體特別股股東，始符合章程暨公司法第235 條第1 項股東平等原則之規定。另被告102 年2 月18日以台高董秘發字第1020000299號函行文經濟部表明被告發行之甲種、乙種及丙㈠至丙㈨種特別股，其發行條件與權利義務均屬類似。基於「等者等之，不等者不等之」平等原則之類推適用及股東平等原則之適用，依據最高法院100 年台上字第665 號暨鈞院100 年重訴字第147 號等判決見解分派特別股股息予特別股股東，當屬適法。由此足證，被告亦認同相關主管機關及法院判決有關「開始營業」之認定，應一體適用於全部特別股股東，否則即有違誠信公平原則。

⒎交通部94年函所提及預估為「98年7 月」之期限，係依被告所提投資計畫書所列日期預估，固會隨被告實際工程進度而有所變動，惟該等預估日期之調整或變動並無礙於交通部關於被告依公司法第234 條第1 項規定之開始營業日須以完成包括苗栗、彰化及雲林等3 站之各車站工程後，全線通車開始營業之明確標準。

⒏交通部96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號函、財政部高雄關稅局96年5 月15日高普進字第0961008804號函係為處理「民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法」第10條關於分期繳納關稅之問題，與公司法第234 條第1項關於建業股息之發放並不相涉。而交通部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號函係交通部為執行鐵路法有關鐵路建築之規定，並非交通部認定96年1 月5 日為公司法第234 條之開始營業。同理，加值型及非加值型營業稅法、營業人銷售額與稅額申報書，及被告經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司九十六年度營利事業所得稅結算申報暨九十五年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表等文件關於被告於96年開始營運因而產生營業收入等記載，皆係為配合國家稅賦之徵收所為，與公司法第234 條第1 項關於建業股息之發放並無相關。

㈥原告向被告起訴請求之甲種特別股96年度股息，為依公司法第234 條分派之建業股息，毋庸經股東會決議，即得請求。

㈦綜上，被告96年度尚未完成苗栗、彰化、雲林三站，未符合公司法第234 條之開始營業，再依被告97年度之股東常會議事錄，被告之財務報表已獲股東常會承認，惟被告未由董事會於97年間訂定基準日發放特別股股息，顯已違反甲種特別股發行及轉換辦法及公司章程之規定，屬於違約行為，原告等自得依甲種特別股之發行及轉換辦法第八條暨公司章程第七條之一及第三十六條之規定，請求給付96年度之特別股股息。原告等共認購甲種特別股17億3 千萬股，發行價格（即面額）為新臺幣10元，自96年1 月5 日起至96年12月31日止共計361 日，利率5%，股息合計應為新臺幣8 億5552萬549元（被告應給付各原告之金額明細如附表一) 。而被告公司至遲應於97年12月31日前發放（即當年度發放前一年度之特別股股息），故被告公司應自98年1 月1 日起，就前開應給付未給付之特別股股息，負擔年利率百分之五之法定遲延利息。另被告公司積欠原告等多年之甲種特別股股息，原告等於本案訴訟暫為部分請求，先請求96年1 月5 日至96年12月31日之股息暨遲延利息，其餘部分股息暨遲延利息先行保留，嗣後再為請求。並聲明：㈠被告應給付原告如附表二「應給付金額欄」所示之金額及利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告未經被告之股東會就分派股息案決議通過前，尚不得起訴主張被告應給付股息：

⒈按「股東會得查核董事會造具之表冊、監察人之報告，並決議盈餘分派或虧損撥補」，公司法第184 條第1 項定有明文。次按「股份有限公司之盈餘分派，依公司法第228 條第1項第3 款、第230 條第1 項規定，係於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，經股東常會通過後，分派給各股東。另依公司法第232 條第1 、2 項、第237 條第1 、2 項規定，公司有盈餘時，須先完納一切稅捐，彌補虧損，依法提出法定盈餘公積，若依章程或股東會議決須提列特別盈餘公積者，並提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對股東分派盈餘。是以公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所規定之程序及符合上開公司法所規定之要件，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反」，「股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權，屬於單純之債權」（最高法院97年度台上字第626 號判決、90年度台上字第1721號判決可資參照）。又「股東對於公司每年應分派之股息紅利。如於接受公司通知後。有積欠不來領取。或自變更住址。未照章報明公司。致公司通知無從送達。均屬自己之過失。若從可行使請求權之日起。業已經過五年不為請求。依民法第126 條之規定。應認其請求權已因時效而消滅。其在五年之後更為請求。即可拒絕給付。至拒絕給付所得之利益。當然屬於公司財產」（司法院25年院字1476號解釋）。由前開司法院解釋及最高法院之判決可知，股東之盈餘分派請求權必由公司依公司法第228 條第1 項第3 款、第230 條第1 項規定，於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，且經股東常會依公司法第184 條決議通過後，於公司通知分派股息時始發生。否則，於未經股東會決議前，由股東逕行起訴請求公司分派股息之情形，尚非法之所許。

⒉原告起訴主張被告應給付甲種特別股96年度之股息，姑不論96年被告是否已開始營業，惟96年度之會計表冊等事項已於97年召開之股東會中提請股東承認可決，且於該年之股東會中均無特別股股息分派之決議，原告並未異議。揆諸前揭說明，本件原告之股息請求權尚未發生，自不得逕行起訴請求被告給付股息。

㈡被告確實已於96年1 月5 日開始營業，此業經主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部於101 年審酌各項事實後予以認定，與100 年度最高法院針對財團法人中技社因個案發行條件之差異而認定之事實並不相同，原告仍執前開財團法人中技社之判決事實援引，顯非適法：

⒈原告起訴主張被告目前尚未開始營業之主要理由，無非係以最高法院100 年台上字第665 號確定判決及歷審判決，認定被告與持有丙㈨種特別股之股東間於發行條件上約定以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成始為開始營業，因而該三站迄未完成興建營運，被告有支付建業股息之義務。

⒉按「債務關係乃特定人間之關係，債務人對於債權人不能以曾受其他債權人之免除利益，希圖一併減免」，「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。」最高法院18年上字220 號判例及83年台上字3243號判例著有明文。即債權契約之效力僅及於契約雙方當事人，而不及於契約以外之第三人。經查，被告發行之特別股計有甲、乙、丙㈠、丙㈡、丙㈢、丙㈣、丙㈤、丙㈥、丙㈦、丙㈧、丙㈨等11種，與各特別股股東間存有個別之認股契約。前開確定判決僅認定被告與丙㈨種之二股東間（丙㈨種僅財團法人中技社及財團法人中華航空事業發展基金會二股東）於發行認股契約內特別約定以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成始為開始營業並應允給付股息，而該判決認定兩造間認股前之書信往返視為契約之一部分，所以被告對於該兩家特別股股東必須依該具體約定履行給付股息之義務。因此，依上開最高法院判決所示，被告與丙㈨種股東之約定，效力僅及於財團法人中技社及財團法人中華航空事業發展基金會兩人，不及於丙㈨種以外之股東。

⒊原告為92年間認購甲種特別股股東，被告與原告間並無以苗栗、彰化、雲林新增三站興建完成始為開始營業之約定，自仍應回歸以96年1 月5 日為被告開始營業日之適用。此觀最高法院100 年台上字第665 號確定判決理由最末亦謂「認定上訴人公司於私募『丙㈨種特別股』時，已具體向被上訴人陳明所指之『開始營業日』為『苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前』，此與目前上訴人已實際營運者不同，併予敘明」，亦足證被告於96年1 月5 日開始營業為最高法院所肯定，否則最高法院之判決理由豈非前後矛盾？

⒋被告之目的事業主管機關交通部於101 年8 月20日交路（一）字第1018700157號復經濟部函內亦明確指出96年1 月5 日為被告開始營業日，其謂：「查本部96年1 月5 日交路（一）字第0960000292號及96年5 月2 日交會（一）字第0960004255號等2 份函文所提以96年1 月5 日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234 條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」。經濟部亦認同該意旨，乃於101 年9 月21日以經商字第10100644320 號函檢附上開交通部函回覆來詢單位，略謂：「按公司法第234 條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關（本案為交通部）依相關專業法規（本案為鐵路法）所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準」。經濟部該函無任何反於交通部之見解或做任何保留，亦未再援用94年4 月19日函，完全同意交通部認定96年1 月5 日被告開始營業之事實。準此，被告開始營業日為民國96年1 月5 日乙事，已無疑義。

⒌且從下列事證亦足認定被告公司確實於96年1 月5 日開始營業：

⑴自加值型及非加值型營業稅法之規定，被告已於96年1 月5日開始營業：

①公司法第234 條第1 項規定「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」，該條之「開始營業」公司法並未加以規定，從而即應求諸於其他法律。由於中華民國境內之營利事業單位不論銷售貨物或勞務皆應依加值型及非加值型營業稅法（即營業稅法之前身）繳納營業稅，且該「加值型及非加值型營業稅法」係經立法院三讀通過之法律，則全國皆應遵守並適用，公司法之主管機關經濟部亦不例外。

②加值型及非加值型營業稅法第1 條規定「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」（即營業人應繳納營業稅），第三條就營業加以立法定義為「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」。民國96年1月5 日，被告於高鐵南北全線當中之車站即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄左營開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，3 月5 日台北站加入營業，因而至同年12月底（即96會計年度）共計有135 億278 萬8 千元之營業收入，而95年全年因列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0 元，此均有經會計師簽證並經全體股東承認之損益表及被告繳納96年1 、2 月營業稅之稅額申報書可憑，而原告對於前揭財報亦未見其於股東會中異議。從而，被告於96年1 月5 日之後「開始營業」乃無可置疑之法律事實。

⑵目的事業主管機關交通部及財政部之公函亦認定被告之營業日為民國96年1 月5 日：

①交通部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號函明確記載：「有關貴公司函報自96年1 月5 日起於板橋站至左營站間開始通車營運1 案，同意備查」。

②交通部96年3 月15日交路㈠字第0960002592號函謂「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至台北段於96年2 月14日開始通車營運（春節期間96.2.14 至96.3.1台北站僅開放北上旅客下車，96.3.2起方正式售票提供旅客上下車），由於台北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3 月2 日，惠請貴公司配合辦理後續事宜」。

③交通部96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號函復財政部關於被告開始營業日亦謂：「..... 二、台灣高鐵公司係自96年1 月5 日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1 月5 日作為該公司實際開始營運之日。........」，且財政部高雄關稅局並據此認定被告確實自96年1 月5 日開始營運，因而依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分期繳納關稅辦法」第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」之規定，要求被告自高鐵營運通車（96年1 月5 日）後，開始辦理應繳納之關稅事宜。

⑶會計師查核簽證報告書：另經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司九十六年度營利事業所得稅結算申報暨九十五年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表所示，被告公司於96年開始營運因而產生營業收入，亦足以證明被告於96年開始營業之法律事實。

⑷台灣南北高速鐵路投資計畫書第六章即謂「鑑於高鐵計畫的總投資金額龐大，為減輕政府與民間在高鐵建設初期的財務負擔，並考量高鐵沿線各車站間之預估運量與營收，本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出。」、「為擬定財務計畫，本企業聯盟之基本財務方案…係假設高鐵建設將分為以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線…和台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站工程，將於民國九十二年七月一日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：…連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於民國九十八年七月一日前完工投入營運」。「台灣南北高速鐵路興建營運合約」，第七章興建第7.2.2.1 條「乙方（被告）應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以民國九十二年六月三十日全線通車營運為目標」，而「全線通車」之定義則訂定在第八章「營運」，其中第8.1.2 條規定「高速鐵路之全線（含台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等站) 以民國九十二年六月三十日通車為營運目標」，而第8.1.4 條方才規定「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運」。由上開文件，足證興建期只有台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站工程，而該等車站完成後即進入全線通車之營業期，而營業後有多餘之自有資金後，才另行興建新增三站，此觀苗栗、彰化及雲林等站係規定在「營運」章，而非規定在「興建」章之情形更明。

⑸以上事實，均足以證明被告確實於民國96年1 月5 日已開始營業，亦足認原告起訴書所提及交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函之「預估」日期必須依實際開始營運日期之產生而作修正。

㈢交通部94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函，94年4月19日交路㈠字第0940003842號函均無法否定96年1 月5 日為被告之開始營業日。因交通部94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函、94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函亦僅係「預估」開始營業日。所謂「預估」是對未發生之事實預做判斷，並無法確定該事實是否發生，因此仍需待事實發生後方能明確認定。此觀前開交通部於101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號、經濟部101 年9 月21日經商字第10100644320 號、交通部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號、96年3 月15日交路㈠字第0960002592號、96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號函，均確認96年1 月5 日為被告開始營業日，以修正94年之預估之情形，足證原告以交通部94年4 月15日交路㈠字第09400003694 號函、94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函主張被告尚未開始營業乙節為不可取。且於96年1 月5 日後之交通部及經濟部均以事實營業日取代94年之「預估」。

㈣原告原證十五謂被告102 年2 月18日向經濟部申請釋疑函認被告有同意發放股息乙節，原告顯有誤會，茲說明如下：

⒈被告自前丙九種特別股股東之訴訟伊始迄目前為止，均主張被告已於96年1 月5 日開始營業，始終未曾更易為以苗栗、彰化、雲林新增三站完工為開始營業日，亦未向任何特別股股東表示或約定將比照中技社及航發會之判決給付股息，先予敘明。

⒉由於101 年底及102 年初，有諸多特別股股東陸續來電向被告主張基於公平原則，堅持要求比照中技社及航發會之判決給付特別股股息，雖經被告解釋交通部早已訓示本公司於96年1 月5 日開始營業，被告依法不得發放建業股息，惟始終未獲特別股股東諒解或減輕其質疑，並表示將循訴訟處理。被告迫不得已，在基於服務股東及為股東爭取權益最大化之立場考量下，因此於102 年2 月18日以特別股股東所最希望且強調之股東平等原則方式，以股東立場為方向，備具相關說理函請經濟部就被告是否得基於股東平等原則對其他特別股股東亦比照中技社及航發會之判決意旨給付特別股股息乙節予以釋示，此觀該函主旨開宗明義即謂：「敬請貴部惠予釋示……」，及說明二被告仍表示對於新增三站完成為開始營業日之說法及得否繼續發放股息存疑；說明四，請經濟部依特別股股東主張之股東平等原則釋示公司法；說明五，被告於開始營業日仍存有質疑之情況下，自行以不利於被告然符合特別股股東所希望之方式，請經濟部解釋得否發放股息；說明六，重申須獲經濟部同意始得發放等情（即經濟部須認定新增三站完成為被告開始營業日），即足認被告始終未以苗栗、彰化、雲林新增三站完工為開始營業日，且被告所引股東平等原則之適用，僅係被告基於股東立場而提供經濟部於釋示得否同意比照中技社及航發會判決之參考說詞，並無法拘束經濟部本於職責所為之認定，更遑論被告於無主管機關同意且無法律依據之前提下，即可據以作為自我拘束，否則何來招致本次特別股股東於鈞院大量之訴訟?

⒊而經濟部於102 年3 月15日經商字第10202018550 號函覆被告時，由交通部、經濟部明確認定被告於96年1 月5 日開始營業之函予被告，該函與交通部前述96年間之各函文、被告之一貫主張、最高法院100 年台上字第665 號判決末謂被告目前已實際營業之情形完全相符，依法不得再行發放建業股息，實已否定其餘特別股股東於特別股股息之發放議題上有所謂「股東平等原則」之適用。

⒋更何況，被告於原告認股過程中或認股後迄今，均未明文與原告約定以「新增三站完成為開始營業之時點」，亦未約定上開時點前被告同意支付股息，被告前揭請求經濟部釋示函亦僅止於被告本諸股東利益考量所與主管機關之討論，並未向原告揭示被告願受其該等意見之拘束，是以，該函之內容不足以拘束被告或對原告發生效力。

⒌上開原證十五函亦經鈞院於另案102 年度重訴字350 號給付特別股事件審理過程中，由其他特別股股東執為攻擊被告之論證，惟不被法院採納，該案仍判決「原告之訴駁回」。

㈤被告公司章程第36條所謂「不受上述盈餘分派之限制」，係指開始營業前特別股建業股息之發放不需受到「完納稅捐、彌補虧損、提撥盈餘公積」之限制，要非不須經股東會決議。至於100 年給付財團法人中技社96年度之股息，係因該判決於100 年4 月28日確定，該判決已取代被告之股東會意思表示，因此被告必須依確定判決給付，否則勢必遭債權人強制執行。

㈥綜上所述，公司法之中央主管機關經濟部及目的事業主管機關均已確認被告於96年1 月5 日開始營業，另從加值型及非加值型營業稅法及財政部之關稅徵收認定、簽證會計師依實際之商業行為所為之會計準則運用結果，均顯示被告已於96年1 月5 日開始營業，從而被告遵守公司法第234 條開始營業後不得發放建業股息、232 條「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利」、「公司無盈餘時，不得分派股息及紅利」之規定，於96年開始營業後，停止發放建業股息乙節洵屬正當，否則被告公司法定代理人豈不觸犯公司法第232 條第3 項之罪？原告執被告與其他股東之約定事由請求被告給付開始營業後之建業股息，顯然於法未合等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告於92年1 月間辦理私募發行「甲種特別股」，原告分別向被告認購甲種特別股如卷內附表所示之股數（本院卷一第18頁）。

㈡原告已領得92年度至96年1月4日止之特別股股息。

㈢被告並未給付96年1 月5 日起至96年12月31日止之股息予原告。

㈣被告尚未完成苗栗、彰化及雲林站之車站工程。

四、兩造爭執事項：

㈠被告是否已於96年1月5日起開始營業？

㈡原告可否請求被告支付96年1 月5 日起至96年12月31日止之建業股息？

五、本院之判斷：

㈠按股份有限公司，股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限，故對公司債權人而言，其債權之擔保僅為公司財產。由於股東對於公司僅負有限之出資責任，為謀求公司債權人之保護，公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套，以保護公司之債權人。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，又稱資本充實原則，其規範目的在於落實交易安全，保護公司債權人之權益，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。是從積極面而言，為健全公司財務會計，公司法設有公積制度，除依公司法第237 條規定公司於完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之10為法定盈餘公積外，尚要求公司如有資產重估增值，或超過票面金額發行股票所得之溢額及受領贈與之所得，皆應列為資本公積。從消極面而言，為確保公司資本之真實流入及防止不當流出，設有原則上股票之發行價格，不得低於票面金額（公司法第140 條）；而公司募集設立時，如用以抵作股款之財產，如估價過高者，創立會得減少其所給股數或責令補足，未認足之第一次發行股份，已認而未繳股款或已認經撤回者，應由發起人負連帶認繳責任（公司法第148 條）及負損害賠償責任（公司法第149 條）；原則上禁止公司自將股份收回、收買或收為質物（公司法第167 條）；控制公司不得利用其直接或間接控制之從屬公司將其股份收買或收為質物（公司法第167 條）；公司非彌補虧損及提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，公司無盈餘時，不得分配股息及紅利（公司法第232 條規定），公司如違反公司法第232 條所為之紅利分派，應屬無效；股東已繳納股款而於登記後，不得任意將股款發還股東或任由股東收回（公司法第9 條）。此外，公司法第13條有關轉投資之對象及比例限制、第15條有關資金貸與股東或任何他人之限制及第16條有關公司保證之限制，其立法意旨皆為資本維持原則之具體表現。然若過度嚴格遵守將使公司經營喪失彈性。是資本維持原則，有朝向相對化之發展之傾向，在關於股息發放部分，公司法對於類如從事造船、鋼鐵或高鐵、捷運等基本交通建設，往往需較長之創業準備期間，始克開始營業，而此等事業需鉅額資金，而有吸收大量游資之必要，若嚴守資本維持原則，於未有盈餘收入前不得分配股息，則勢將減低大眾對該等重大產業之投資意願，對長遠經濟發展而言，反而是弊多於利，故公司法第234 條規定，公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。換言之，公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232 條之盈餘分配規定，不得發放建業股息。而所謂之開始營業，應係一事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，自不得分派建業股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。換言之，苟公司法第234 條所規定之「開始營業」之時間，不以事實狀態認定，而得由公司或相關主管機關自行決定或核定，而任意擇定其與事實狀態不同之始日為「開始營業」，則公司法所採之資本維持原則，將逐漸受侵蝕而空洞化，而無法展現保障交易安全與公司債權人之規範目的。

㈡依原告提出之經濟部91年9 月24日經商字第09100514570 號函及被告章程第7 條之1 、第36條第3 項規定，足認被告確有經主管機關經濟部許可得依章程規定，於開始營業前分派股息，並據以辦理系爭甲種特別股之私募，亦有發行及轉換辦法可參，則堪認原告主張被告得於開始營業前分派系爭甲種特別股之股息，核其性質應屬公司法第234 條規定之建業股息無訛。

㈢公司法第234 條第1 項「建業股息」分派係指公司在「開始營業前」依公司章程規定分派股息予股東之例外規定，反之，公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232 條之盈餘分配規定，不得發放建業股息至為酌然。參以系爭發行及轉換辦法、被告公司章程（本院卷一第24頁至第26頁）及公司法，就「開始營業」並未為特別約定，而此涉及系爭甲種特別股股東得否繼續受分派建業股息，則依被告公司章程第38條規定（本院卷一第26頁），章程未規定之事項，應可回歸其他相關法令規定判斷之。如前所述，公司法第234 條規定之「開始營業」，應係一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入即屬之，不得任由公司或相關主管機關恣意延後或提前，且所謂開始營業，不以全部開始營業為必要至明。且查：

⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。又將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。加值型及非加值型營業稅法第1 條第3 條第1 、2 項規定有明文。次按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅，所得稅法第3 條亦定有明文，可徵於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有「營業行為」甚明。本件被告提出被告公司96年1 至2 月之營業人銷售額與稅額申報書及被告96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書（本院卷一第164 頁、第171 頁至第174 頁），足認被告抗辯其於96年1 月5 日起已開始營業，確有所據。

⒉且按民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設【實際開始營運】或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納。」之規定，參以被告提出之財政部高雄關稅局96年5 月15日高普進字第0961008804號函（本院卷一第169 頁至第170 頁）通知被告依規定向該局提出繳納應繳關稅事宜，並副本通知各地關稅局，更徵被告抗辯其於96年1 月5 日已實際開始營運，洵屬有據。

⒊又交通部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號函、96年5月2 日交會㈠字第0960004255號函等（本院卷一第165 頁、第167 頁）。被告公司之主管機關及目的事業主管機關之函覆，亦足認被告抗辯96年1 月5 日已開始營業乙節，應堪採信。

⒋綜上，足認被告公司已於96年1 月5 日開始對外招攬顧客售票，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，足認被告公司已開始營業，不因苗栗、彰化及雲林站等三站尚未完工提供服務而有所不同。準此，依前開說明，被告公司既於96年1 月5日開始營業，依公司法第234 條之規定，即不得再分派建業股息。

㈣至原告主張被告公司曾以事實欄其所列之94年4 月13日05台高法發字第01162 號等函請經濟部釋函核准特別股之建業股息分派範圍，經濟部認為「開始營業」之時點應以目的事業主管機關即交通部依事實認定，因而認被告公司於98年7 月完成苗栗、彰化及雲林等三車站工程後，全線通車，方屬公司法第234 條規定之「開始營業」，本院應受該等函文之行政處分拘束云云。惟查：

⒈參以上開經濟部、交通部94年間之函文，交通部雖曾表示98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業，惟依函文內容之記載，係指「預估」。而交通部於准予被告函報自96年1 月5 日起於板橋至高雄左營站開始通車營運備查後之相關函文，即無再稱被告於98年7 月完成苗栗、彰化及雲林等三車站工程後，全線通車開始營業之情，反稱經濟部擬以96年1 月5 日該日期作為被告依公司法第234 條規定所稱「開始營業」之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重，而經濟部對交通部之意見，亦無相反之意見，此觀被告提出交通部於96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號函覆財政部函文內明確指出96年1 月5 日被告於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運；交通部101 年8 月20日交路㈠字第1018700157號函覆經濟部略以：查本部96年1 月5 日交路㈠字第0960000292號及96年5 月2 日交會㈠字第0960004255號等2 份函文所提以96年1 月5 日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報同意備查前揭高鐵路段之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234 條規定所稱「開始營業」之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重等語，經濟部則於101 年9 月21日經商字第10100644320 號函檢附上開交通部函回覆詢問單位，略以：按公司法第234 條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定為準等語綦詳。是交通部現是否仍認定完成苗栗、彰化及雲林等三站後，方屬被告營業日，尚有疑義。況如前所述，公司法第234 條所謂之開始營業，應為一事實狀態，公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關反於事實狀態任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要。故縱認經濟部、交通部認定，係以完成苗栗、彰化及雲林等三站加入營運之日，為公司法第234 條所規範之「開始營業」，僅係行政機關就法律適用所為之解釋，亦非行政處分，爰依首揭說明，亦與公司法規範不符，本院自不受其函釋之拘束，當得依法律而為解釋。

⒉且按證券交易法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為，同法第7 條第2 項定有明文。查被告係依證券交易法第43條之6 規定發行系爭甲種特別股私募資金，原告依此認購後，兩造成立認購系爭甲種特別股契約（下簡稱認股契約），因此，兩造認股契約之權利義務端視被告為私募系爭甲種特別股而向原告提出之要約資料，經原告承諾後，始成為兩造間認股契約之內容，且系爭發行及轉換辦法及被告章程等資料方屬兩造間認股契約之內容，並依此履行給付特別股股息。至於兩造契約成立後，被告單方片面向主管機關或目的事業主管機關所為之陳述或函詢，顯非兩造認股之初之合意契約內容。觀諸原告提出之函文，函詢日期均係在兩造認股契約成立之後，且係被告單方向主管機關經濟部所為之函詢，顯非兩造合意之契約內容，其中更係目的事業主管機關交通部所為被告開始營業日之「預估」，並非被告實際開始營業日，是以，無從採為原告有利之認定。

⒊至原告另舉訴外人中技社與被告間給付特別股股息之民事訴訟事件，認被告開始營業日應為被告完成苗栗、雲林、彰化等車站工程後，全線通車時云云。惟參以本院98年度金字第6 號、臺灣高等法院99年度金上字第3 號、及最高法院100年度台上字第665 號歷審確定判決（本院卷一第50頁至第85頁），係因中技社向被告認購丙㈨種特別股，已向被告詢問公司法第234 條所規定「開始營業」即風險預告書第3 條之相關資訊，經被告於94年9 月27日以05台高法發字第03934號函回覆，其內容引述經濟部、交通部上開函文，並強調依經濟部函釋，被告將於開始營業前依公司法第234 條規定發放「丙㈨種特別股」股息，並無適法疑義，因而認被告於私募「丙㈨種特別股」時，已具體向中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，而成為中技社與被告認購特別股契約內容之一部分，據此，認定被告應依認股契約約定對中技社負有給付特別股股息之義務。然債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例要旨參照），兩造間之認股契約，既無前述相類似之情形，當無從比附援引；況且本件原告並非該案件之當事人，就本件兩造而言，並無既判力，亦無爭點效之適用，本院自不受該判決認定之拘束。是原告主張被告未依前案判決給付系爭甲種特別股股息有違公平及誠信原則、違反確定行政處分云云，尚非可採。

㈤綜上所述，堪認被告業於96年1 月5 日開始營業，依公司法第234 條之規定，不得發放建業股息。原告請求發放建業股息即請求被告給付和附表二「應付金額欄」所示之金額與利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。