臺中高等行政法院判決

112年3月8日辯論終結

原告

黃天村

原告

黃天榮

原告

黃天華

原告

黃天樣

原告

黃文輝

原告

黃文郎

原告

胡玉賢

原告

黃文政

原告

黃文亮

原告

黃文宏

共同訴訟代理人

柳慧謙 律師

被告

苗栗縣竹南地政事務所

代表人

范揚鴻

訴訟代理人

陳俊安

孫建平

獨立參加人 黃天銧

上列當事人間建物登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國110年3月19日109年苗府訴字第79號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告苗栗縣竹南地政事務所之代表人於原告起訴後，由賴偉君變更為范揚鴻，並經變更後之代表人聲明承受訴訟（見本院卷一第246頁），核無不合。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件原告起訴時狀載訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分（即被告民國109年5月11日南地所資字第35350號土地登記申請書，下稱109年5月11日土地登記申請書）均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷一第15至16頁），嗣於112年3月8日言詞辯論期日將訴之聲明更正為：「一、訴願決定及原處分（即109年5月11日土地登記申請書及被告109年12月15日南地所二字第1090009828號函，下稱109年12月15日函）均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷二第352頁），經核其訴之追加，乃本於相同基礎事實，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序及訴訟資料，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則，本院認原告上開訴之追加尚屬適當，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：原告黃天榮於103年3月19日向被告代位申請就訴外人黃源欽（於102年12月20日死亡）所有坐落苗栗縣造橋鄉造橋段654地號土地之同段96建號建物（下稱系爭建物）消滅登記，經被告進行土地複丈及建物測量，於103年4月2日認定系爭建物全部滅失，並於103年4月8日辦理系爭建物消滅登記完竣。嗣參加人黃天銧以109年3月28日申請書（收文日109年3月30日)向被告主張系爭建物並未滅失而申請撤銷系爭建物消滅登記，經被告查證認為系爭建物消滅登記程序確有缺失，於109年4月22日函報苗栗縣政府，由該府於109年5月4日以府地測字第1090083489號函復被告依職權辦理撤銷系爭建物消滅登記，回復原登記事宜，被告遂依109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記，並以109年5月19日南地所一字第1090003839號函知系爭建物所有權人黃源欽、黃源標及黃源樹辦理書狀換給(加註)登記。原告不服被告109年5月11日土地登記申請書，於109年8月17日提起訴願，經苗栗縣政府以110年3月19日109年苗府訴字第79號訴願決定（下稱訴願決定)駁回，遂提起本件行政訴訟。被告於撤銷系爭建物消滅登記後，另通知參加人及原告黃天榮於109年12月8日至系爭建物前共同會勘，以釐清系爭建物是否滅失，惟雙方意見不一致，被告遂依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以109年2月15日函駁回原告黃天榮對系爭建物消滅登記之申請，並通知系爭建物所有權人及相關繼承關係人。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：

⒈被告認定系爭建物並未滅失，並以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記，顯有違法：

⑴依最高行政法院95年度判字第912號判決意旨，倘若原始建物係全部拆除後重新建築，則原始建物即已滅失；若屬由原始建物逐年修建而來，則原始建物並未滅失。查被告以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記並未通知原告，原告無法知悉撤銷理由，但由被告答辯理由可知，係依據系爭建物現狀認定系爭建物並未滅失。但現存建物究竟是由拆除全部之原始建物後重新建築，抑或是由原始建物逐年修建而來，攸關系爭建物滅失與否，但被告並未調查原始建物究竟是否滅失，即認定系爭建物現狀未達滅失程度，遽為撤銷系爭建物消滅登記，自有認定事實及適用法律錯誤之違法。

⑵系爭建物確實已經滅失：

①按房屋因地震毀損，倘已不足遮風避雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及其所有權猶屬存在(最高法院92年度台上字第1185號民事判決意旨參照）。

②查系爭建物係於38年10月15日辦理第一次登記，主要建材為「木造」，至系爭建物滅失登記已有64年之久，依常情及經驗，木造建物在歷經64年後早已頹圮、滅失。況且，系爭建物舊址上現存建物為磚造，非木造，已與系爭建物登記之主要建材不同。足見系爭建物(木造)業已滅失，系爭建物舊址上現存建物(磚造)乃系爭建物(木造)滅失後重新興建，兩者並非同一建物。

③縱認現存磚造建物與系爭建物(木造)具備同一性(假設語），惟依據建物登記謄本所示，系爭建物全部坐落在苗票縣造橋鄉造橋段654地號土地上(下稱654地號土地），並未坐落在同段1002地號土地上(下稱1002地號土地）。現存建物雖有磚造部分，但只有甲證6照片紅色線框起處部分建物是坐落在654地號土地上，其他部分均坐落在1002地號上地上，故只有甲證6照片紅色框內之建物才是系爭建物。故單就系爭建物而論(即甲證6號照片紅色線框起處)，系爭建物在消滅登記作成當時，已無屋頂、牆壁及窗戶，雜草、樹木叢生，已不足遮避風雨而達經濟上使用之目的，即非獨立之不動產，實已滅失。

④再者，被告認定系爭建物消滅登記是否違誤，應以作成系爭建物消滅登記時(即103年間），系爭建物是否達滅失程度，以評價系爭建物消滅登記是否違法。因此，不得以系爭建物在事後有增建、修建之其他行為，改變系爭建物在103年間之狀態，而推斷被告於103年間依當時系爭建物狀況所為消滅登記係屬違法。故被告以事後派員至現場勘查，系爭建物已修繕至可住人為由，認定系爭建物並未滅失，認定事實之基礎顯有錯誤。

⑶參加人所指之「江夏堂」部分房屋（下稱江夏堂建物），並非系爭建物：

①門牌號碼不同：系爭建物之門牌為「苗栗縣○○鄉000號」（見本院卷一第185頁建築改良物登記簿、第285頁勘查結果通知書），江夏堂建物之門牌號碼則是「苗栗縣○○鄉○○村白埔林4號」（見本院卷一第320頁照片7)。兩個建物門牌號碼不同，並非同一。

②坐落土地不同：系爭建物自第一次登記時，僅記載坐落在654地號，並未登記坐落在1002地號土地上，此一登記内容迄今並未變更，此由甲證1之系爭建物謄本記載即明。江夏堂建物係坐落在1002地號土地上(見本院卷一第315頁現場略圖、第320頁照片7及第331頁被告所提供之套繪圖），江夏堂建物之主要部分並未坐落在654地號土地上。654地號土地與1002地號土地為兩筆不同之土地，1002地號土地亦非自654地號土地分割而來。1002地號土地自38年即存在，倘江夏堂建物確為系爭建物之一部分且於系爭建物第一次登記時即存在（假設語），理當於辦理系爭建物第一次登記時記載其坐落土地在654地號及1002地號土地，但1002地號土地從未登記為系爭建物之坐落地號。足見，系爭建物只坐落在654地號土地，並未坐落在1002地號土地，凡坐落在1002地號土地者，均非系爭建物，準此，系爭建物與江夏堂建物分屬不同建物，並非同一。

③系爭建物與江夏堂建物有獨立之出入口，實非同一建物：自江夏堂建物（即參加人所稱黃源標所分得建物）之正門進入為其正室(見本院卷ㄧ第318頁照片3)，左側為一房間（見本院卷一第320頁照片8)，江夏堂建物左室並未與廚房相通，而必須自廚房的獨立門口進入，故廚房已非江夏堂建物範圍。系爭建物之範圍，實係參加人自行繪製房屋圖標示「源樹」部分（見本院卷一第335頁），此由本院110年11月24日現場履勘時詢問：「原告爭執已滅失的建物原來是黃源樹在住？」時，參加人稱：「對，他們以前住在這邊」（見本院卷一第305頁），並向本院表明：「……剛剛161頁照片看到……倒掉的是黃源樹的……雜物間前面原本是黃源樹的房子，現在已經倒掉了，只剩下柱子，黃源樹的房子跟我們是共構的，他們房子倒掉後看到的是我們廚房的牆壁，因為原本是泥土牆，淋雨之後泥土會化掉……雜物間再過去是豬舍……」、「（問：黃源樹分到哪些房子？）房間、廚房，還有一個小天井，還有第二間豬舍，但第二間豬舍已經倒掉了」（見本院卷一第307頁），並有本院現場履勘照片16、17、18、19、21在卷可稽（見本院卷一第324、325、326及327頁）。足見，參加人亦自承系爭建物與江夏堂建物有獨立出入口，並非同一建物。本院標示「左護龍」部分之現狀僅餘柱子，其餘均已坍塌（見本院卷一第319頁照片5)，64年間狀況如照片24(見本院卷一第328頁），103年消滅登記會勘時之狀況如本院卷一第163頁，103年消滅登記後之照片如甲證6。由本院卷一第163頁之103年消滅登記會勘時照片顯示，「左護龍」部分門扇已遺失、部分牆面之磚牆已頹圮、屋頂亦失去遮風避雨的功能，故此部分亦已滅失。

⒉被告以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記前，未給予原告陳述意見之機會，顯有違法：查原告為654地號土地之所有權人，被告以原處分撤銷系爭建物消滅登記並回復登記，使原告所有654地號土地，從其上沒有建物之狀態變更為有建物之狀態，故原處分顯然是限制原告所有權之行政處分，依行政程序法第39條、第102條之規定，被告依法應在作成原處分前給予原告陳述意見之機會，但卻未依法給予，逕予撤銷，程序顯有違法。訴願決定對於原告此一訴願理由棄置未論，逕予駁回訴願，亦非恰當。

⒊被告以其作成系爭建物消滅登記前並未通知建物所有權人陳述意見為由，撤銷系爭建物消滅登記，顯有違法：

⑴行政程序法第102條之立法目的在於使行政機關行使公權力時，能透過公正、公開之程序及人民參與過程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成正確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之目的。又依同法第103條規定，除有法定情形外，原則上行政機關應給予當事人陳述意見之機會(最高行政法院107年度判字第60號判決意旨參照）。

⑵本件鑑界成果均公告於被告網站之複丈專區（見被告複丈定期通知書、備註欄第九點），因此被告確實透過公正、公開之程序給予建物所有權人參與之機會，而符合行政程序法第102條之立法目的，確實已在作成系爭建物消滅登記前給予建物所有權人陳述意見之機會。足證訴願決定稱此與是否給予建物所有權人陳述意見並無相關，實無足採。

⑶退步言之，系爭建物消滅登記前縱有未通知建物所有權人陳述意見而有瑕疵（假設語），被告於103年4月間辦理消滅登記後，曾發文給參加人，參加人於收受被告函文後曾向被告反應（此為參加人在被告於109年12月8日現場會勘時自承），足見參加人自103年起即以書面、言詞向被告陳述意見，顯見被告已在事後給予系爭建物所有權人陳述意見之機會，故系爭建物消滅登記縱有瑕疵，依行政程序法第114條第1項第3款之規定，該瑕疵亦已補正。此事實既為被告及參加人所自承，足見確為事實。

⒋被告以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記，違反行政程序法第121條第1項所定之2年除斥期間，顯有違法：

⑴原處分機關依行政程序法第117條規定撤銷原處分，必須遵守同法第121條第1項所定之2年除斥期間。

⑵查系爭建物消滅登記係於103年4月8日辦理完竣，倘系爭建物消滅登記確有未予建物所有權人陳述意見之瑕疵（假設語），被告為行政機關自當對於作成消滅登記前應給予建物所有權人之程序，知之甚詳，故行政程序法第121條第1項所定之2年除斥期間應自系爭建物消滅登記作成時即103年4月8日起算，而被告遲至109年5月間始撤銷系爭建物消滅登記，顯已逾越2年除斥期間，已有違法。

⑶退步言之，倘鈞院認為行政程序法第121條第1項所定之2年除斥期間應自被告實際知悉時起算（假設語），則被告究係何時確實知曉有撤銷原因，自應調查後具體審認。佐以參加人自103年起即以書面、言詞向被告陳述系爭建物並未滅失，此為被告及參加人所自承，則被告自參加人最初向其陳述意見時，即已知悉系爭建物消滅登記有未經其他所有權人表示意見之瑕疵，故行政程序法第121條第1項所定之2年除斥期間應自103年起算，被告遲至109年5月間始撤銷系爭建物消滅登記，顯已逾越2年除斥期間，確實違法等語。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈原告主張系爭建物於38年辦理建物登記，其主要建材為木造，在歷經64年後即辦理消滅登記時早已頹圮、滅失，且系爭建物舊址上現存建物為磚造而非木造，已與系爭建物登記之主要建材不同，兩者並非同一建物云云。然依據最高行政法院95年度判字第912號判決意旨，尚難僅以現存建物與登記簿所載之建材有異，即推定原始建物已滅失，是以原告此項主張尚無理由。

⒉原告主張系爭建物舊址上現存建物之屋頂部分坍塌、石棉瓦破損掉落、牆面斑駁破損頹圮，屋內堆滿垃圾，四周及屋內雜草、樹木叢生、雜物遍布，現場僅留有木造之門框，顯有相當時日無人居住使用，因此縱認系爭木造建物與舊址上現存磚造建物具同一性，系爭建物已不足遮避風雨而達經濟上使用之目的等語。惟查系爭建物仍有稅籍證明，此有苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書可稽，且依62年農林航照圖顯示，當時確實存在系爭建物，另依現存系爭建物之照片所示，系爭建物仍保有柱子（磚造）、部分牆面（似為木造）、部分屋頂，依最高行政法院95年度判字第912號判決意旨，系爭建物是否已全部滅失，或僅係將原始建物逐年修建成現存建物，攸關系爭建物是否已滅失之認定，自有詳予查明之必要。被告於辦理系爭建物消滅登記程序中，調查事證有所疏漏需再行釐清查明，而予以撤銷系爭建物消滅登記處分，應無違誤。

⒊原告主張本件鑑界成果均公告於被告網站之複丈專區，有土地複丈定期通知書備註欄第九點可證，因此被告確實已在作成系爭消滅登記前給予建物所有權人陳述意見之機會，或認為系爭建物之所有權人自103年起即以書面、言詞向被告陳述意見，顯見被告已在事後給予系爭建物所有權人陳述意見之機會，故系爭消滅登記瑕疵亦已補正等語。惟查被告土地複丈定期通知書備註欄第九點（乙證8)所述僅係說明現場經核發複丈成果圖後不另函通知申請人及鄰地關係人，如有所需可至被告網站複丈專區查詢，與是否給予系爭建物所有權人陳述意見並無相關。而原告所主張系爭建物所有權人已於103年起即以書面、言詞向被告陳述意見之部分，經參加人於103年至109年間係陸續以口頭提出陳情，並於109年正式以書面提出異議，上述僅由當事人以言詞主動陳述意見之程序是否已符合行政程序法第106條規定而得謂已符合該法所規定行政機關「給予」當事人陳述意見機會之程序保障，亦不無疑義；又縱如原告所主張系爭建物消滅登記已符合給當事人陳述意見機會之程序保障，亦因本件事實有尚未釐清而需再行查明之必要，而仍應認為系爭建物消滅登記有予以撤銷之必要。

⒋原告主張系爭消滅登記係於103年4月8日辦竣，倘系爭消滅登記確有未予建物所有權人陳述意見之瑕疵，則應自系爭消滅登記作成時即103年4月8日起或自參加人以書面、言詞向被告陳述系爭建物並未滅失時即103年起，計算行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，被告遲至109年5月間始撤銷系爭消滅登記，已逾2年除斥期間而確實違法等語。然依據最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，撤銷權除斥期間之起算點，尚非僅以原處分機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。經查依內政部109年3月2日日台內地字第1090261312號函示，機關為消滅登記處分前，應依行政程序法規定通知建物相關權利人，給予陳述意見機會，而參加人係於109年3月30日（收文日)始以書面檢附62年農林航照圖、房屋稅籍證明書等相關文件，向被告申請撤銷系爭建物消滅登記，應認為於此時即109年3月30日，被告方確實知曉原作成之系爭建物消滅登記處分有撤銷之原因，是以原告此項主張，亦無理由。

⒌被告於撤銷系爭建物消滅登記後，為確保系爭建物所有關係人之權益，另通知參加人及原告黃天榮於109年12月8日至系爭建物前共同會勘，以釐清系爭建物是否滅失，惟雙方意見不一致，依土地登記規則第57條第1項第3款規定，登記之權利人、義務人或與其申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，被告遂以109年12月15日函駁回原告黃天榮建物消滅登記之申請，並通知建物所有權人之相關繼承關係人。

⒍綜上所述，原告之訴為無理由等語。

㈡聲明：駁回原告之訴。

四、參加人陳述要旨：

㈠被告於103年間辦理原告黃天榮申請將系爭建物（或稱祖厝)全部滅失處理程序，僅指派一名測量助理員勘查，在未通知系爭建物全部所有權人知悉與共同會勘的程序下，即逕行辦理系爭建物全部滅失。該結果嚴重影響參加人家族財產權益甚鉅（監察院亦有類似其他地政事務所，逕行辦理人民財產滅失，嚴重影響人民財產權益調查糾正案例，如丙證2）。參加人房屋財產被無理由莫名滅失後，經多年申訴，於109年間終獲被告依事實認定，將之前系爭建物消滅登記案辦理撤銷，並依被告原始登載之紀錄資料，恢復參加人家族依法辦理保存登記及繼承在案。參加人及家人依法繼承房產，均屬合法取得之財產，顯無疑義。有關系爭建物合法性說明如下：

⒈依據被告核發建物登記第一類謄本記載，系爭建物於38年10月15日保存登記，建物坐落土地為造橋段654地號，建物門牌為平興村10鄰白埔林4號（見丙證3）。

⒉被告核發參加人之先父黃源標房屋所有權狀(影本）暨本人及家族親屬繼承系爭建物所有權狀影本一份（見丙證4)。

⒊依據苗栗縣政府稅務局竹南分局所核發系爭建物房屋稅籍證明書，其中記載系爭建物房屋稅於26年1月起課（見丙證5）。

⒋領有苗栗縣政府造橋戶政事務所核發之謄本登載系爭建物現址原始設籍日期為35年10月1日（前為日據時代新竹廳苗栗堡造橋庄654號番地），另核發系爭建物目前戶籍謄本，記載設籍於系爭建物之家人有戶長黃天旺，成員有參加人黃天銧，黃天進等，並有門牌證明書為證（見丙證6）。

⒌台灣電力公司苗栗營業處核發系爭建物於55年3月1日於現址裝表供電證明書一份（見丙證7）。

⒍苗栗縣政府建築主管機關（工商發展處建築管理科）於110年12月13日以府商建字第1100227969號函核定系爭建物屬非都市土地編定（73年3月31日）前之合法建物。縣府主管機關於核定前，均依程序派員勘查及參考系爭建物相關文件，勘查後證明系爭建物屬老舊三合院建築物，且現今仍然事實存在，是屬依建築法規所允之合法建築物（見丙證8）。

⒎檢附平興村老村長、代表會老主席、地方耆老謝成登先生之聲明書，證明系爭建物目前依然在現址事實存在（見丙證9）。

⒏依據林務局農林航空測量所於62年間第一次空拍航照實景相片中，顯示系爭建物於62年位置與現址相同（見丙證10）。

⒐另提供黃氏子孫自30年間起至110年間，各世代長輩與子孫們生活照片，茲證明系爭建物至今，參加人家族仍有持續居住事實（見丙證11）。

㈡本案參加人堂兄（即原告黃天榮）家族在得知被告撤銷消滅登記處分後，仍三番五次無理囂鬧要求參加人及家人應無條件搬離老家，並說參加人房產無權占據土地不還，更要求拆屋還地，甚至揚言要挖斷現有既成道路或設置鐵門柵欄，阻止參加人家族回家通行等。復又聘請律師提告被告，訴請恢復消滅登記處分，其等行為除浪費社會成本，也讓參加人及家人困擾不已，無法安居樂業。參加人家族目前居住之系爭建物係代代祖先刻苦奮鬥留予子孫傳承，至今已是超過100餘年的土（木）造竹編老宅。於46年間在祖先與父執輩共同協議、見證、抽籤的方式下辦理財產分房，參加人先父（黃源標）分得房屋財產為三合院中間正身部分，本分得房屋財產係先父合法繼承，且參加人家族成員從分得房產後，就一直設籍持續居住至今，參加人先父、母相繼過世後，家人依法辦理房產繼承，被告依事實認定，不予同意堂兄家族要求恢復消滅登記處分，堂兄家族即對被告提出恢復系爭建物消滅登記處分訴訟，依情、依理、依法，均屬無據。有關本家族祖先分家分產說明如下：

⒈系爭建物於46年間，由祖先及父執輩親屬共同協議、見證下，以抽籤方式分產，系爭建物分由父執輩黃源欽、黃源樹、黃源標分得（如黃氏家族分家同立鬮分字約書所立，以下簡稱契約書），契約書對分得（管）祖厝之財產項目、使用空間權利及供役義務關係，均有明確共識及協定，有關供役義務部分，如土地所有人對道路使用空間不得阻擋、對祖厝天井、生活空間不得收賃租金、對植栽樹木竹林風圍（籬）不得任意採廢等等，均登載於契約書中。分家後父執輩各房依據契約書所載，各自向地政、戶政、稅務等政府單位分別登記繼承財產在案，故確認各自財產均屬合法取得，應無疑義，此契約書應屬有效合法文件。另原告黃天榮家族亦同樣擁有一份相同内容之契約書，請原告黃天榮告知其家族，對於財產之管理處分，應依據契約書所載，符合公平合理原則為宜。

⒉祖厝屬百年三合院古老建築，後世子孫除應盡保護責任外，更應有文化傳承之必要，祖先於分家契約書中，對祖厝空間使用及供役義務權益部分，已有明確規範，且苗栗縣政府亦核定為合法建物，為保障建物所有權人財產及供役義務權益，並符合祖先及父執輩當初分家之協定，請本院判決被告應於土地登記簿謄本中它項權利部内，登載祖厝所有權人之地上權永久設定。

㈢原告提出GPS套圖，主張系爭建物未全部坐落654地號土地上，部分坐落1002地號，據此提出參加人必須拆屋還地及恢復系爭建物消滅登記處分之訴訟，實屬顛倒是非、無理、無據要求。查系爭建物係於日據時代起建，並持續居住使用迄今，當時系爭建物即坐落日據新竹廳苗栗堡造橋庄654番地，民國後被告登載為654地號，有關1002地號之由來、初始位置、面積大小、是否重新分割重整過及該筆地號上是否有建物等，原告至今仍未提出原始資料及相關文件，以證明系爭建物是為不合法建物。次查系爭建物屬百年以上老式三合院祖厝，係參加人與原告共同祖先（曾祖父黃玉盛）日據早期起建，並非參加人、原告等所建，之後同為共同繼承。再查系爭建物於被告原始登記資料就明載坐落於654地號上，原告怎可依現代精準度尚有疑慮的GPS參考用套圖，草率為憑，倒果為因，辯稱系爭建物大部分占用1002地號，據此要求參加人應拆屋還地及提告被告恢復消滅登記處分之訟，實屬不科學之論述，更是無理、無據的要求。復論1002地號於被告土地登記簿謄本中，至今均無建物登載紀錄，原告先父(黃源欽）生前於祖厝同址（苗栗縣○○鄉○○村十鄰白埔林4號）新增建之磚房，據查亦登載於654地號上，緣此何有系爭建物占用1002地號之疑，仍請原告提供具公信力及正確的測量資料，予以釐清該行為人(原告先父黃源欽）是否如原告所述系爭建物有占用1002地號之情事。再論，原告先父所持有被告核發之合法建物（含三合院祖厝及新建磚房）使用執照，其登載之建物面積、坐落地號等，原告至今亦均未提出說明。如原告等堅持系爭建物部分坐落於1002地號，建請原告向内政部國土測繪中心申請重測，再依據測量結果，將系爭建物坐落位置、面積，如實請被告登載於654或1002地號上，因為系爭建物係共同祖先早期於現址起建，後世子孫依分家契約書繼承，本案先有系爭建物之存在，後因家族歷代分家繼承因素，或有土地與建物登載有誤、漏登等問題，應請原告予以釐清。然而系爭建物從起建迄今，依然存在於現址是事實，被告原始登載坐落於654地號上（1002地號均無建物登載)也是事實，就算原告將系爭建物坐落土地地號，再分割出數筆地號，亦不能改變系爭建物在原址存在百年之實情。參加人對於系爭建物坐落在哪個地號上無特別意見，唯盼系爭建物及原告先父新增建之磚房，須依73年政府實施建築管理前已建造之合法建築物相關規定及現況(建物面積、坐落地號等），於被告土地登記簿謄本中，如實登載即可。

㈣依家族祖先及父執輩共同協議、簽署之分家契約書内容規範，系爭建物其財產權及供役義務權益確立，且已由父執輩無異議完成繼承。惟原告無視祖先協議規範，執意拆除古厝，僅為圖一己私欲，高價販賣土地，實已背離先祖協議。本案原告長年騷擾參加人家眷，阻擋祖厝修繕、處處刁難道路通行、時時要求拆屋還地、進而私自辦理祖厝全部滅失等惡劣霸凌行為，致家母因此於105年間鬱鬱而終。又系爭建物因被告承辦人員失職辦理消滅登記，至今纏訟8年，仍未獲解決，參加人及家眷受此困擾，深感身心疲憊，已無法安居樂業等語。並請求駁回原告之訴。

五、爭點：

㈠被告前於103年4月8日所為系爭建物消滅登記之行政處分是否違法？

㈡被告依行政程序法第177條之規定，以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物於103年4月8日所為消滅登記之行政處分，有無逾越行政程序法第121條所規定之2年除斥期間？

㈢被告於撤銷系爭建物於103年4月8日所為消滅登記之行政處分後，以109年12月15日函駁回原告黃天榮於103年對被告就系爭建物為消滅登記之申請，是否適法？

六、本院的判斷：

㈠前提事實：前揭爭訟概要之事實，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並分別有如附表所示各項資料可查（甲證1、2、3、5、7、8；乙證1至4、7至9-6；丙證1；丁證1。本件判決相關證據之編號詳附表）。此部分事實堪以認定。

㈡原告提起撤銷訴訟，應屬適法：原告黃天榮於103年間向被告代位系爭建物消滅登記，前經被告於103年4月2日認定系爭建物全部滅失，並已於103年4月8日辦理系爭建物消滅登記完竣。原告係本於系爭建物坐落苗栗縣造橋鄉造橋段654地號土地所有權人之地位（見本院卷一第18頁、甲證7），不服被告以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物消滅登記後，再以109年12月15日函駁回原告黃天榮於103年間建物消滅登記之申請，而提起行政訴訟。則原告僅需訴請撤銷被告之撤銷消滅登記及撤銷後之否准處分，即可回復至103年被告已依原告黃天榮申請辦畢系爭建物消滅登記之狀態。是以，原告提起撤銷訴訟，尚無訴訟類型選擇錯誤的問題，先予說明。

㈢被告前於103年4月8日所為系爭建物消滅登記之行政處分係違法之行政處分：

⒈被告於103年4月8日所為系爭建物消滅登記之行政處分，有未於處分前給予系爭建物所有權人陳述意見機會之違法：

⑴應適用的法令：行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」

⑵內政部109年3月25日台內地字第1090261312號函略以：「案經與會機關代表討論及本部地政司會後補充土地登記規則第31條規定意旨後，各議題決議如下：『1.議題一：本規則第1項前段所稱「代位申請」，係因建物滅失時，建物所有權人怠於申請消滅登記，為免法律狀態久懸不定，影響法律安定及相關利害關係人之權益，賦予土地所有權人或其他權利人得以自己名義代位建物所有權人行使登記請求權，惟僅限建物全部滅失情形始有適用。……2.議題二：……(2)另機關為消滅登記處分前，應依行政程序法規定，通知建物相關權利人，給予陳述意見機會，以符合程序正義及保障人民權益。……」

⑶按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」是被告所為建物消滅登記，當屬對建物所有權人之侵益處分，依行政程序法第102條之規定，應於作成行政處分前，通知處分相對人即建物相關權利人，給予陳述意見之機會。惟被告並未通知系爭建物全部所有權人陳述意見，為被告所自認，其於103年4月8日所為系爭建物消滅登記之行政處分，確有未於處分前給予系爭建物所有權人陳述意見機會之違法。

⑷至原告主張本件鑑界成果均公告於被告網站之複丈專區，有土地複丈定期通知書備註欄第九點可證，因此被告確實已在作成系爭滅失登記前給予建物所有權人陳述意見之機會等語。惟被告土地複丈定期通知書備註欄第九點（見乙證8)，僅係說明現場經核發複丈成果圖後不另函通知申請人及鄰地關係人，如有所需可至被告網站複丈專區查詢，與是否給予系爭建物所有權人陳述意見並無相關，原告此部分之主張尚屬無據。又原告另主張系爭建物之所有權人自103年起即以書面、言詞向被告陳述意見，顯見被告已在事後給予系爭建物所有權人陳述意見之機會，故系爭消滅登記瑕疵亦已補正等語。惟被告確係因事後經系爭建物所有權人陳述意見並提供相關資料後，始發覺其所為消滅登記除程序上有未予系爭建物所有權人陳述意見之瑕疵外，於認定系爭建物是否確已全部滅失亦有疏漏不當之違法而加以撤銷（詳後述），自非能謂被告作成消滅登記之程序違法已治癒，原告此部分之主張，亦不可採。

⒉被告於103年4月8日所為系爭建物滅失登記之行政處分，有未查明系爭建物是否確已全部滅失之違法：

⑴應適用的法令：土地登記規則第31條第1項規定：「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」

⑵土地登記規則第31條第1項所規定之滅失，係指建物在客觀上已失其存在，或建物已頹毀已無法再供經濟上、生活上之使用而言。至建物在變更過程中，將部分樑柱、牆壁或地板等予以拆除，致建物之部分暫時喪失使用效能或部分失其存在，嗣再經修建而使建物得以供經濟上、生活上之使用，非前開規定所定之滅失情形。又原始建物經整修後，以致其所使用之建材與原始建物之建材不同，及改建後之面積與原始面積略有增減，與經驗法則並無不合，尚難以現存建物與登記簿所載之建材與面積有異，即推定原始建物已滅失（最高行政法院95年度判字第912號判決意旨參照)。

⑶查證人陳明發於本院證稱：伊從70年至被告服務，擔任測量助理員，103年4月黃天榮申請系爭建物消滅登記時，是由伊到現場勘查，現場確實有1棟房子，沒有完全坐落在654地號土地上，有部分坐落在654地號土地上是磚造的，伊有用空照圖去套出來是在面對房子右手邊倒掉的磚造部分，但登記房屋是木造的，現場看整棟的結構不是木造的。還有登記是126號門牌，與現在的門牌白埔林4號兜不起來，所以當時伊跟長官研究的結果是可以辦理消滅登記。建號是以地號上的建物下去勘查，登記654地號的是96建號，但本院卷第41頁下方照片所示左邊建物並不在654地號上，只有該張照片上的右邊建物會切到，當時並沒有測量右側倒掉部分的面積等語（見本院卷一第413、415、417頁）。足證被告於103年作成系爭建物消滅登記處分，單純係以登記地號上之建築物認定為系爭建物範圍，並以登記主要材料為木造與現有材料為磚造不同、登記門牌為126號與現有門牌白埔林4號不同為由，認定系爭建物已全部滅失。

⑷惟經檢視臺灣省苗栗縣造橋鄉（鎮）造橋段建築改良物登記簿（建號96）所載建物門牌僅有記載「壹貳六號」，「街路段」及「巷弄」欄位均為空白（見丁證3即本院卷一第371頁），此記載是否確與真實門牌相符，顯有疑義。況備考欄復載有「自建物標示部第126建號移載」，則所載建物門牌是否為移載前之建號誤植，亦非無據，則被告據以作為認定系爭建物已全部滅失之理由，已屬有疑。再依被告訴訟代理人於本院陳稱：房子是不是木造不是現場看了就直接認定，如稅籍證明是寫木石磚造（雜木），登記機關就有可能會寫成木造而非木石磚造等語（見本院卷一第418頁），是單純僅以登記所載主要建築材料為「木造」，並不能排除原始起造時即係以木石磚造之可能，亦有未考量原始建物經整修後，以致其所使用之建材與原始建物之建材不同，即逕予認定滅失之疏失。此外，依上開建築改良物登記部所載，系爭建物除建物面積132.73平方公尺，尚有附屬建物面積100.07平方公尺，總計232餘平方公尺。惟證人自承103年間現場勘查時並未實際測量倒掉部分之面積。況依103年作成消滅登記時之現場勘查照片所示（見乙證9-5即本院卷一第161至163頁），現場乃包含正身、左護龍及右護龍之完整三合院式建築物。經與地籍套繪圖（見丁證2）相互比對，除證人陳明發當時認定已傾倒之左（北）側護龍外，該三合院之正身亦有部分係坐落於654地號土地上。而正身部分依上開現場勘查照片所示，屋頂、牆壁外觀均屬完好，客觀上應仍可供經濟上、生活上之使用。則亦坐落於654地號土地上之部分正身是否亦屬系爭建物之一部？是否可認定系爭建物全部已達全部滅失之程度？均非無疑。

⑸另依參加人於109年3月28日提出之申請書所附46年同立鬮分字約書（見丁證1即本院卷一第199至203頁，同丙證10、12），約定由原告之被繼承人黃源欽分得三合院右（南）側護龍部分；由參加人之被繼承人黃源標分得三合院正身部分；由黃源樹分得三合院左（北）側護龍部分，此亦為原告所不爭執（見本院卷二第92頁）。再經比對系建築改良物登記簿所載，系爭建物於38年10月15日原係登記為黃源彬、黃源樹、黃源標、黃源穆各持有4分之1，至64年間由黃源彬及黃源穆各將系爭建物持分6分之1出售予黃源欽，黃源欽因此取得系爭建物3分之1之應有部分。黃源彬及黃源穆同時將系爭建物持份各12分之1分別出售予黃源標及黃源樹，黃源標及黃源樹加計原持分各持有系爭建物3分之1之應有部分（見丁證3即本院卷一第373至377頁），顯見黃源彬及黃源穆退出系爭建物之持有關係，改由黃源欽、黃源標及黃源樹共同持有，係為配合上開鬮分字約書之約定。原告亦自承：其對系爭建物之持分係繼承黃源欽而來，並因此取得上開三合院之右（南）側護龍等語（見本院卷二第92頁），於訴願時並強調：原告黃天榮係本於繼承關係代位系爭建物所有權人黃源欽申請滅失登記等語（見訴願卷第158頁訴願補充理由書），足證系爭建物之範圍應不僅限於分予黃源樹之上開三合院之左（北）側護龍，則被告僅依左（北）側護龍部分之房屋狀況判斷系爭建物是否已全部滅失，即有違誤。

⑹綜上，被告於103年間作成系爭建物消滅登記之行政處分時，確有未查明系爭建物是否確已全部滅失之違法。

㈣被告得依行政程序法第177條之規定，以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物於103年4月8日所為消滅登記之行政處分：

⒈應適用的法令：行政程序法第117條本文規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……。」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」

⒉被告於103年間作成系爭建物滅失登記之行政處分係屬違法，已如上述，則被告自得依行政程序法第117條之規定依職權加以撤銷。又行政機關之撤銷權固應受同法第121條第1項2年除斥期間之拘束，依據最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，撤銷權除斥期間之起算點，尚非僅以原處分機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。查被告雖坦承參加人於103年系爭建物消滅登記後即陸續以言詞向被告爭執該消滅登記處分之合法性，惟參加人係於109年3月30日（收文日)始以書面檢附62年農林航照圖、房屋稅籍證明書及分家字約書等相關文件，向被告申請撤銷系爭建物消滅登記，有申請書存卷可參（見丁證1即本院卷一第149頁），應認為於此時即109年3月30日，被告方確實知曉原作成之系爭建物消滅登記處分，有未查明系爭建物是否確已全部滅失之違法而應予撤銷之原因，是以原告此項主張，亦無理由。

⒊至原告主張其等為系爭建物所坐落土地之所有權人，被告以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物於103年4月8日所為消滅登記之行政處分，有未予原告陳述意見機會之瑕疵等語。惟查，被告係因系爭建物之消滅登記有違法之處，而以109年5月11日土地登記申請書撤銷系爭建物之消滅登記，回復系爭建物原登記狀態，並續行原告黃天榮103年申請系爭建物消滅登記之審查程序。按行政程序法第102條規定乃為落實負擔處分相對人在憲法上所應受保障之聽審權，是植基於憲法法治國原則對正當行政程序保障的要求。且其意義重在使處分相對人於處分機關作成決定前，能有表達其意見的機會，而受聆聽審酌，使負擔處分的作成或重新審查的維持，得以參酌處分相對人的意見陳述作為判斷基礎。此等正當行政程序的內涵，並非將聽審權保障予以絕對化，仍容許立法者基於各種利益衡量結果，在有其他重要公益考量的正當情形，或如行政程序法第103條之規定，得不予其陳述意見的機會，或如同法第114條第1項第3款、第2項規定，得於訴願程序終結前，事後給予陳述意見機會而補正，並治癒其瑕疵。查原告在訴願書及訴願補充理由書中已陳明其對被告109年5月11日土地登記申請書不服的事實及法律上理由（見訴願卷第73至77頁、第89至96頁），經核其陳述意見的主張，與本件行政訴訟所陳要旨相近，被告於作成撤銷系爭建物消滅登記處分前未給予原告陳述意見的程序瑕疵，已事後於訴願程序中予以補正而治癒。且事後被告以109年12月15日函駁回原告黃天榮就系爭建物為消滅登記之申請前，復已於109年12月8日會同原告黃天榮及參加人黃天銧就系爭建物消滅登記進行現場勘查，使其等均有充分陳述意見之機會。則原告主張被告於撤銷系爭建物消滅登記前未給予陳述意見機會而違法應予撤銷，並不可採。

㈤被告於撤銷系爭建物之消滅登記後，以109年12月15日函駁回原告黃天榮於103年對被告就系爭建物為消滅登記之申請，應屬適法：

⒈應適用的法令：土地登記規則第57條第1項第3款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執。」

⒉查建物滅失係屬事實，為避免利害關係人怠於申辦，致地籍記載與實際情況脫節，爰增訂土地登記規則第31條第1項後段「亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記」之文字（參土地登記規則修正條文對照表及其說明）。又建物消滅登記固係對於已完成建物所有權第一次登記之建物，因滅失或拆除等事實，而據以辦理該建物之消滅登記。然若依土地登記規則第31條第1項前段規定代位申請消滅登記者，原登記建物所坐落土地上仍有建物存在，關於該建物是否為原登記建物或非原登記建物，而登記之權利人或其繼承人對之有爭執者，是否應審酌有無土地登記規則第57條第1項第3款規定之適用問題（最高行政法院97年度判字第1160號判決意旨參照）。

⒊按職司土地登記之登記機關對於土地登記之申請，固應依申請人提出之文書及證明資料，本於職權依法為審查之權責，惟辦理土地登記之登記機關對申請登記原因所涉之私法上法律關係，並無確認之權限，其權利歸屬之認定，應由司法機關經由審判以裁判確定之，此觀諸土地法第55條第1項：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，……」及同法第59條：「（第1項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」之規定，即可印證。換言之，於土地登記申請案件，倘利害關係人對該項登記權利是否確實存在有所爭執而提出異議，登記機關已知悉申請人主張之登記原因所涉私法上法律關係，於登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有所爭執，登記機關即不得就有爭執之私權法律關係自為決定，而應依土地登記規則第57條第1項第3款規定駁回登記權利人登記之申請。

⒋本件經被告於109年12月8日會同原告黃天榮及參加人黃天銧就系爭建物消滅登記進行現場勘查，因雙方對系爭建物是否滅失認定不一致，會議結論認屬私權爭執，應向司法單位訴請確認系爭建物是否存在，故經被告以109年12月15日函駁回原告黃天榮就系爭建物為消滅登記之申請（見乙證9）。針對系爭建物是否業已滅失一節，登記之權利人與申請登記之法律關係有關之權利關係人間顯已發生爭執，涉及私權爭執之權利歸屬自應先予釐清，原告應另循民事訴訟途徑解決紛爭。則被告依土地登記規則第57條第1項第3款之規定，駁回原告黃天榮之申請，亦屬於法有據。

㈥綜上所述，被告審認系爭建物之消滅登記確有違法之處，依行政程序法第117條規定，以109年5月11日土地登記申請書撤銷其所為之消滅登記，復因系爭建物登記之權利人間有爭執，函依土地登記規則第57條第1項第3款之規定以109年12月15日駁回原告黃天榮就系爭建物為消滅登記之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告起訴求予撤銷，為無理由，應予駁回。

㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。

臺中高等行政法院第三庭