臺中高等行政法院判決

原告

黃金映像大廈管理委員會

代表人

甲○○

訴訟代理人

梁基暉律師

複代理人

林基豐律師

被告

臺中市政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：訴外人台中市西區吉龍里辦公處為提升台中市美村公園使用率，加強附近治安，在里民自動自發共同連署下由吉龍里召開里鄰會議後同意成立該里福德祠管理委員會及訂定福德祠管理規章，台中市西區區公所於民國（下同）92年2月10日以公所社字第0920002199號函轉吉龍里辦公處依據「台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例」第36條至43 條，檢附相關文件，向被告提出申請於台中市美村公園內設置福德祠，被告依據所附相關文件會請被告各相關單位審核意見彙整後，以其符合申請要件，並由被告建設局於93年7 月23日以中建景字第0930007436號函復西區吉龍里辦公處以：「檢送貴里申請於美村公園內興建福德祠電氣送審已用印文件乙式三份，惟應須依建築法規相關規定辦理並由工務局建管課核備後再開工；開工前，請與公園鄰近住家進行溝通以避免爭議，請查照。」原告以該函已明顯違法而有重大瑕疵，於93年10月4日向被告請求確認其核准同意興建之處分無效，並以被告迄今尚未確答，遂依行政訴訟法第6條第2項之規定，提起本件確認行政處分無效訴訟。

二、兩造之聲明：

㈠原告聲明：求為判決：

⒈先位聲明：確認被告93年7月23日中建景字第0930007436號函同意興建之行政處分無效。

⒉備位聲明：確認被告93年12月15日中建景字第0930013679號函同意興建之行政處分無效。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

三、兩造之陳述：

㈠原告部分：

⒈原告為坐落台中市西區○○○○街27號黃金映象大廈數百位住戶所成立之管理委員會，因訴外人吉龍里辦公室申請於台中市美村公園內興建福德祠，嗣經台中市西區公所於92年2月10日公所社字第0920002199號函轉吉龍里辦公室申請及檢附之相關文件，向被告依法提出聲請於台中市美村公園內興建福德祠，至93年10月間原告始確實知道被告已於93年7月23日以中建景字第0930007436號函同意興建，然其同意已明顯違法而有重大瑕疵，經原告於93年10月4日日向被告請求確認其核准同意興建之處分無效，惟被告迄令均未確答，為此依行政訴訟法第6條第2項「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」之規定，提起本件確認訴訟。

⒉查「確認行政處分無效之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」（行政訴訟法第6條第1項前段參照）﹔所謂行政處分之無效，係指一行政處分有行政程序法第111條所列情形，從而自始、當然、絕對不發生法律效果而言。而所謂「原告須有即受確認判決之法律上利益」，此項要求如「當該不利益的行政處分或措施係屬於對重要之基本權利地位之影響，從而有必要作根本性的釐清時」即屬之。按被告同意吉龍里辦公室申請於美村公園內興建福德祠，主要認定吉龍里辦公室申請己依照「台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例」第36條至第43條規定為之，然原告全體住戶根本不知有過里民會議之召開，皆未受通知及參與開會，已與上該條例不符，影響原告住戶之表示意見、選舉表決權；該福德祠之興建又係位於原告全體住戶之鄰地，又影響原告全體住戶之居住安寧，凡此皆影響原告住戶之重要基本權利，是以原告提起本件確認行政處分無效之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

⒊按行政程序法第111條第7款規定，行政處分有前六款以外其他具有重大明顯之瑕疵者，為無效之行政處分。查被告前開行政處分有重大明顯瑕疵，應屬無效，玆說明如后：

⑴依被告於91年2月7日以（91）府行法字第09100203491號令公布之「台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例」第36、37、41條規定﹕「本市各里申請設置福德祠、百姓公廟須符合下列各款之規定﹕一、里內原有之福德祠、百姓公廟因本府辦理公共設施須遷建者。二、里內無適當私有土地遷建者。三、經里民會議通過並成立管理委員會者。本府受理前項申請後，得視實際需要許可之。」、「依本自治條例設置之福德祠，每里以一處為限，如附近各里無適當地點可供興建，可合併集中興建於一處，供所屬各里參拜。」、「依本自治條例興建之福德祠、百姓公廟，應由申請之管理委員會負責籌款交由市府配合公園、廣場、綠地、園道等公共設施，整體規劃」。其制定目的不外乃福德祠（土地公），民間風俗上土地公是掌管土地和保佑百姓平安的正神，數千年來，祭拜土地公的宗教信仰為人所熟稔。為使各里有專屬的土地公廟，並為加強管理台中市公園、綠地、園道及行道樹，提昇綠化維護管理品質與市民生活品質空間而制定。而公園本為市民休憩、市容景觀必要，事涉公共利益，是於該自治條例公布後，若有聲請在公園內興建福德祠，自應依據前揭規定為之，以符合法制。惟本件而台中平西區吉龍里辦公室或里長，既未依法召開里民大會，復未經里民大會決議通過興建並成立管理委員會，僅憑私下進行所謂「同意聯署書」，即為聲請，其聲請程序於法不合，本件聲請人既未依法定程序、組織、決議，則該興建福德祠之議，是否確為吉龍里之公意？顯有可疑。被告未予詳查，逕依此未經召開里民大會並經決議，顯有重大瑕疵之組織及聲請，即遽予認定吉龍里辦公室已依據上開自治條例申請，並為核准同意興建，自非適法，其瑕疵當屬重大，又未依法召開里民大會或依法為公告開會或通知，依一般理性、謹慎市民之合理觀察即可知其瑕疵，故其瑕疵明顯至然，是被告之行政處分乃具有重大明顯瑕疵，為無效行政處分。

⑵又依被告88年12月22日以八八府秘法字第175753號令公布之「台中市里民大會暨基層建設座談會自治條例」第2、5、8、9、12至16、20條規定，就里民大會會議之召集權人、召集期限、召集程序、開會日期、時間、地點、決議事項、決議方法、議事錄之作成，均有詳細規定。而台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例就里民會議之召集、期限、程序、開會日期、時間、地點、決議事項、決議方法、議事錄之作成並無規定，則里民會議自應適用「台中市里民大會暨基層建設座談會自治條例」相關規定。惟本件有關建廟之事，不僅位於其旁鄰地之原告全體住戶，從頭至尾毫不知悉，而吉龍里就此事亦未曾舉行里民大會，徵詢里民意見，更遑論有關會議之召集、召集期限、召集程序、開會日期、時間、地點、決議事項、決議方法、議事錄之作成等等均付之如闕，如此顯然不能認定吉龍里里民已同意於公園內興建土地公廟；且公園綠地為公眾公益使用，屬公共財產，更應經里內居民決議，以少數人之意見為認定並為聲請，尤有可議之處，其違反法定方式、程序且組織不合法、未有合法決議等等，瑕疵重大且依一般理性、謹慎市民之合理觀察即可知其瑕疵明顯，被告之行政處分乃具有重大明顯瑕疵，為無效行政處分。

⒋末按依台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例規定：「本府受理申請後，得視實際需要許可之」。類此以「實際需要」之不確定法律概念，雖承認行政機關得享有所謂之「判斷餘地」，惟仍應遵守相關程序之規定，且不得違背一般有效之審查及評價標準。查本件吉龍里辦公室之申請，明顯未依前揭條例為之，且緊臨該公園之黃金印象及綠之郡兩社區及附近住戶，刻意遭到排除，未曾與聞，更未曾受通知開會等，此舉顯嚴重影響社區住居民權益，而有違公平正義，況僅一街之隔（約20公尺），即有一「福德祠」，僅因其行政區隸屬不同里，即認美村公園有必要再興建福德祠，是否妥適，亦非無疑？亦係原告堅持起訴之原因。綜上所述，本件原處分具明顯且重大瑕疵，係無效之處分。

⒌關於本案訴訟要件之說明：

⑴原告有行政訴訟之當事人能力：按「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力」，行政訴訟法第22條定有明文。而依法成立之公寓大廈管理委員會，係有一定之名稱、目的、事務所及獨立財產，且設有代表人或管理人代為表示自主意思，但無法人人格之團體，自屬非法人團體之一種。公寓大廈管理條例第38條第1項並明定管理委員會有當事人能力。此不獨民事訴訟程序有其適用，即行政訴訟亦然。學者因認公寓大廈管理委員會有行政訴訟法上當事人能力（林騰鷂，行政訴訟法，2004年6月初版，第189頁），實務上亦不乏就公寓大廈管理委員會所提行政爭訟為實體裁判者（最高行政法院92年度判字第497號、93年度裁字第460號、93年度裁字第1267號參照）。準此，原告自有提起本件訴訟之當事人能力。

⑵系爭函文性質上為行政處分：行政程序法第92條明定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同」。查台中市各里申請於公園內設置福德祠者，依台中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第36條第2項之規定，須經被告許可後始得設置（詳如後述）。本件係因台中市西區吉龍里欲申請在台中市美村公園內設置福德祠，系爭函文乃被告所為同意之決定（以被告所屬工務局名義為之），依此函文即可產生於美村公園內設置福德祠之效果，性質上自屬行政處分。又台中市各里依上開自治條例之規定為申請時，實係立於與人民同一地位，故系爭函文雖係由被告所屬工務局函覆被告所轄西區吉龍里辦公處，尚不得因此即與一般行政機關間之內部行為同視，而謂其非對外發生法律效果之行為。況被告同意設置後，即由被告自任福德祠之起造人，此有台中市政府工務局93中工建字第0093號建造執照在卷可稽，足見該福德祠為被告所設置供里民膜拜之公物，依前揭行政程序法第92條第2項後段之規定，被告此項設置公物之行為，亦屬一般處分。

⑶原告有提起本件確認訴訟之確認利益：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項前段所明定。此所謂即受確認判決之法律上利益，指行政處分或法律關係之有效或存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。又公共用物作通常使用時，個人之使用受限制者，究屬權利受損害亦僅反射利益受影響，在學理上頗有爭論，惟特殊使用之公物或特別用物拒絕利害關係人申請使用時，為權利之損害則無疑問（吳庚，行政法之理論與實用，增訂8版，第213頁參照）。查台中市美村公園為被告所設置之公共設施（公共用物），通常係供市民遊憩休閒之用，如將公園部分移作福德祠時，業已超出公園通常使用之範圍，應屬公物之特殊使用。依上所述，台中市西區吉龍里辦公處申請在該公園內設置福德祠如遭被告拒絕時，固屬權利之損害；反之，若其申設福德祠經被告同意時，基於同一法理，亦無不許該公園周邊住戶（包括原告大樓全體住戶在內）而與公園有相當依存關係者，以權利受損害為由訴請救濟之理。況依地方制度法第16條第3款規定，市民對於地方公共設施有使用之權。台中市美村公園為台中市地方公共設施，原告等台中市民對之享有使用之權，被告於美村公園內設置福德祠，縱非直接限制市民使用該公園，但對於公園之使用實已造成質（公園之原有功能與使用型態）與量（實質上可作為公園使用之面積減少）之改變，難謂對於原告及一般市民依法享有使用該公園等公共設施之權利或法律上利益不生影響。更遑論於公園設置福德祠是否符合相關建管法令規定，及福德祠設置後對周邊住戶可能產生之空氣污染與噪音之危害，乃至不動產公告現值因此滑落等公法上權益受侵害之事項。茲兩造就系爭處分有效與否既有爭議，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，自應認原告有提起本件確認訴訟之確認利益。

⑷原告已踐行起訴前向被告請求確認系爭處分無效之法定程序：依行政訴訟法第6條第2項之規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」。本件原告就「美村公園內興建福德祠」一事，早於93年10月4日即函請被告「確認所為興建之核准處分為無效」，被告於上開函件送達後逾30日既不為確答，則原告提起本訴於法即無不合。又被告前向第三人行文及本件行政訴訟94年1月5日之答辯狀中，均自陳係以「臺中市政府工務局93年7月23日中建景字第0930007436號函」同意吉龍里辦公處於美村公園興建福德祠，故原告於本件起訴時，乃聲明請求確認被告上開函文同意興建之行政處分無效。嗣被告於鈞院審理中則改稱伊係以「臺中市政府建設局93年12月15日中建景字第0930013679號函」同意興建，從而原告訴之聲明原引之函件文號即屬有誤，業於鈞院94年3月29日準備程序時將系爭處分之文號更正為後者。因本件自始均以被告同意於美村公園興建福德祠之行政處分為訴訟客體，並無更易，是原告前開所為更正，性質上僅為聲明之更正，而非訴之變更，亦不生應就後者文號再次請求被告確認其行政處分無效之問題，併此敘明。

⒍系爭處分之作成違反台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條之規定而無效：

⑴按台中市各里申請於市內之公園、廣場、綠地、園道設置福德祠或百姓公廟者，須符合：①里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者；②里內無適當私有土地遷建者；③經里民會議通過並成立管理委員會者等三項要件後，再由台中市政府視實際需要決定是否許可設置。台中市政府91年2月7日（91）府行法字第09100203491號令公布施行之「台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例」（下稱系爭自治條例）第36條規定甚明。

⑵雖被告辯稱：台中市吉龍里因梅川加蓋工程原有福德祠拆除，且吉龍里經過行政區域調整後里內共2千5百多戶計7千多人因地狹人稠無私有土地供設置福德祠，為此吉龍里在里民共同連署下召開里鄰會議同意成立該里福德祠管理委員會並訂定福德祠管理規章，符合系爭自治條例第36條第1項各款規定，因此吉龍里在被告所屬相關單位核准下依法取得建照，並在美村公園內興建福德祠工程並無違法云云。惟查：

①被告所指梅川加蓋工程係民國60至70年代間所建，於此之前台中市吉龍里是否原即設有福德祠？該福德祠是否確因被告所指工程而遭拆除？均未見被告舉證證明。被告無非係以吉龍里里長所出具之證明書，上載「梅川加蓋工程原有福德祠拆除後未予復原」等語，即認吉龍里內原有之福德祠係因辦理梅川加蓋工程而遷建，而未為任何查證，殊嫌率斷。實則吉龍里係44年由安龍里分出，里內本無土地公廟，自設里以來，即與土庫里共同供奉一座土地公廟（見台中市社區總體營造西區資源調查報告，台中市立文化中心《現改制為台中市文化局》出版，88年10月，第132頁），並無被告所稱吉龍里「原有」之福德祠遭拆除而未復原之情；況「梅川」乃人工河道，竟有福德祠可設置於河道上而因梅川進行加蓋工程始遭拆除，實屬難以想像。足見被告關此所辯，純屬杜撰，毫無實據，委不足採。

②吉龍里內究竟有無私有土地可供設置福德祠，應待實地調查瞭解里內私有土地之閒置狀況及私人有無捐地建祠之意願後方可認定，此與該里人口數之多寡無關，否則以台中市都市發展現況而言，各里何嘗不是「地狹人稠」，則系爭自治條例第36條第1項第2款關於「里內無適當私有土地遷建者」之規定，豈非形同具文？被告未進行調查程序加以確認，逕以吉龍里地狹人稠為由，即推定該里並無私有土地可供設置福德祠，亦屬無據。

③現行法規僅有「里民大會」一詞，系爭自治條例第36條第1項第3款所稱「里民會議」究何所指，不無疑義。然稽其立法意旨，當認里內設置福德祠供民眾參拜與否，乃地方重要公共事務，且涉及應組成管理委員會並籌款興建等事宜（參見系爭自治條例第36條第1項第3款、第42條），自屬里內重大問題，不宜由少數之人逕行決定，而應採民主程序，經里民充分討論表決後定之。準此，系爭自治條例第36條第1項第3款所稱「里民會議」，自應解為「里民大會」，始符立法本意。至「鄰長會議」，係依台中市里鄰組織及訓練實施要點之規定，由里長所召開之工作會議，並無議決里內重大事項之權限，此與「里民大會」係依地方制度法第60條、台中市里民大會暨基層建設座談會自治條例等規定，按法定程序召開，議決里內公共事務者，顯有不同。故不能將「鄰長會議」與前述「里民會議」同視，亦不能以「鄰長會議」之決議，取代「里民會議」之決議至明。本件被告雖提出連署書及台中市西區吉龍里92年2月21日臨時鄰長會議記錄等為證，謂案經里民連署及里鄰會議同意成立該里福德祠云云。惟連署書僅有簽名，至於何時連署？因何事連署？均無從由書面知悉，原告住戶亦不知有此連署，茲否認該連署書與本案有關，況連署書亦無取代「里民會議」決議之效力；而「鄰長會議」與「里民會議」有別，已如前述，「鄰長會議」依法並無議決里內設置福德祠與否之權限。是吉龍里申請於美村公園設置福德祠一事，未依系爭自治條例第36條第1項第3款、台中市里民大會暨基層建設座談會自治條例等規定召開里民會議（里民大會）並決議通過，灼然甚明。又前揭台中市里民大會暨基層建設座談會自治條例係88年12月22日台中市政府88府秘法字第175753號令制定公布並施行迄今，證人即吉龍里里長丙○○證稱：「里民大會已經廢止多年」等語，核與事實不符；另吉龍里第11鄰鄰長詹史唐固曾出席上開臨時鄰長會議並參與所謂的「連署」，但詹史唐非原告大廈之住戶，平日與原告住戶亦無往來互動，自不能認詹史唐得代表原告同意於美村公園設置福德祠，均附此敘明。

⑶按行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效。行政程序法第111條第7款定有明文。本件被告所為許可吉龍里辦公處於美村公園興建福德祠之處分，完全違反台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條第1項各款之規定，且其中關於「里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者」之要件係不能事後補正者，該處分之瑕疵自屬「重大」；另興建福德祠與否，未依法經里民會議（或里民大會）決議通過，被告僅依吉龍里臨時鄰長會議之決議，即准予興建，凡具有一般合理判斷能力之人，憑此即可認識系爭處分係不合法、不正確，堪認原處分之瑕疵亦甚為「明顯」，應認系爭處分具有重大明顯之瑕疵而無效。

⒎系爭處分之準據法即台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條至第43條關於得在公園內設置福德祠、百姓公廟之規定，係違法、違憲而無效之自治規章：

⑴有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，為期作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃，政府訂有都市計畫法予以規範。該法第42條明定都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置包含公園、綠地在內等公共設施用地。同法第51條並規定依都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。依舉輕明重之法理，已按都市計畫法劃定之公共設施用地，更不得為妨礙其指定目的之使用。此觀同法第38條規定：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用」亦明。雖為期有效利用公共設施用地，都市計畫法第30條第2項另規定：「公共設施用地得作多目標使用，其用地類別、使用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項之辦法，由內政部定之」。惟內政部依此授權規定於92年6月27日以臺內營字第0920087512號令訂定之「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」（原行政院頒「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」業經內政部92年7月1日臺內營字第0920087552號函報奉行政院92年7月17日院臺內字第0920038320號函准予停止適用），亦僅規定公園為「立體多目標使用」時，地下得作：①停車場；②兒童遊樂設施、休閒運動設施及必需之附屬設施；③天然氣整壓站及遮斷設施、變電所、電信機房及必要機電設施、資源回收站；④商場、超級市場。公園為「平面多目標使用」時，得作：①社會教育機構；②文化中心；

③體育館；④休閒運動設施；⑤集會所、民眾活動中心；⑥停車場；⑦上下水道系統相關設施、電信機房、資源回收站等所需之必要設施；⑧派出所、崗哨、憲兵或海岸巡防駐所、消防隊；⑼兒童遊樂設施。均未規定公園用地得設置福德祠或百姓公廟。查美村公園所坐落之土地，早經被告依都市計畫法規劃為公園用地，並於81年闢建公園（編號：公160號）在案，則美村公園內之土地及建築物，依上規定，自不得為違反公園用途之使用。乃系爭自治條例第36條至第43條竟規定得在公園、廣場、綠地、園道內設置與其使用目的不同之福德祠或百姓公廟等建築物，顯已違反都市計畫法、都市計畫公共設施用地多目標使用辦法等相關規定。

⑵又憲法第7條明文揭示「宗教平等」原則，被告如認福德正神、百姓公係地方一般民間習俗上所供奉之重要神祇，故有以被告名義設置福德祠、百姓公廟等「公物」，供里民膜拜之必要，則佛祖、菩薩、媽祖、城隍爺、太上老君、玄天上帝、神農大帝、文昌帝君，乃至天主、耶穌、阿拉等同屬民間日常供奉、信仰之重要神祇，除因規範事物性質存有差異而得為合理之區別對待外，被告理應一體同視，廣設佛寺、道觀、宮廟、教堂、清真寺等「公物」，供市民參拜才是，豈可獨厚一方，僅得於公園綠地內設置福德祠、百姓公廟，而排斥其他宗教建築？是系爭自治條例之規定，顯與憲法第7條平等原則相悖。

⑶按「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例抵觸者，無效」，地方制度法第30條第1項定有明文。系爭自治條例第36條至第43條關於得在公園內設置福德祠、百姓公廟之規定，與憲法第7條及都市計畫法、都市計畫公共設施用地多目標使用辦法等相關規定相抵觸，應屬無效。基此無效之自治規章所作成之系爭處分，因欠缺合法依據，且有違行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，及第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定，即有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，亦屬無效之行政處分。

⒏綜上所述，系爭處分之作成既違反台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條第1項各款之規定；且該自治條例有關得在公園內設置福德祠之規定，亦屬違法、違憲而無效之自治規章。從而，被告所為同意台中市西區吉龍里辦公處申請於台中市美村公園內興建福德祠之行政處分，應屬無效，爰依行政訴訟法第6條第1項規定提起本訴。

㈡被告部分：

⒈台中市西區吉龍里經過行政區域調整後，目前里內共二千五百多戶，因梅川加蓋工程原有福德祠拆除後，里內已無福德祠供里民膜拜，依據民間習俗，福德祠為地方的守護神，因此里內鄉村父老皆期盼早日有座福德祠供里民膜拜，並在福德正神庇祐下里內能相安無事，因吉龍里地狹人稠無適當空地設置福德祠，在地方父老幾經協調下選擇美村公園內興建福德祠。因美村公園目前附近居民使用率較低，恐淪為流浪漢或遊民棲身地，成為治安隱憂，而吉龍里辦公處有意於設置福德祠後認養公園之清潔維護工作，且將派駐守望相互隊巡守，將有助於提升公園使用率，對治安之加強有相對助益，因此在里民自動自發共同連署下由吉龍里召開里鄰會議後同意成立該里福德祠管理委員會並訂定福德祠管理規章，並由西區公所於92年2月10日公所社字第0920002199號函轉吉龍里辦公處依據台中市政府公園綠地園道及行道樹管理自治條例第36條至43條，檢附齊全相關文件，向被告依法提出申請，被告依據所附相關文件會請被告各相關單位審核意見彙整後，符合申請要件，並以被告建設局93年7月23日府建景字第0930007436號函同意興建，查本核准案於93年9月25日報開工，目前尚在施工中，另被告基於地方和諧考量，前曾以93年3月23日府建景字第0930053723號函復西區公所，請公所儘速召開相關協調會並請暫緩施工在案，並要求吉龍里辦公處施工中多與附近居民溝通以維地方和諧。

⒉經查吉龍里里長於92年2月起即多次召開里鄰會議商討有關美村公園內興建福德祠相關事宜，並由里長親自攜帶開會通知書交由大樓管理委員會王姓管理員，並交代該員公告開會通知書，請該大樓住戶屆時參與會議，無奈該員未善盡職守通知住戶開會事宜，實乃大樓管理員怠忽職守所致。

⒊本案吉龍里因梅川加蓋工程原有福德祠拆除符合台中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例「第36條第1款里內原有之福德祠、百姓公廟因本府辦理公共設施須遷建者」條例規定，且吉龍里經過行政區域調整後里內共2千5百多戶計7千多人因地狹人稠無私有土地供設置福德祠符合自治條例「第36條第2款里內無適當私有土地遷建者」之規定。另吉龍里曾多次召開里鄰會議後成立福德祠管理委員會後並訂定福德祠管理規章亦符合「自治條例第36條第3款經里民會議通過後並成立管理委員會」等規定。

⒋經查現有土庫、吉龍里福德祠現址位於西區○○○街200號，為土庫里轄區之福德祠，因此吉龍里在被告相關單位核准下依法取得建照，並在美村公園內興建福德祠工程並無違法。

理由

一、本件原告之代表人業已更換，原告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。

二、按「本市各里申請設置福德祠、百姓公廟須符合下列各款之規定：一、里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者。二、里內無適當私有土地遷建者。三、經里民會議通過並成立管理委員會者。本受理前項申請後，得視實際需要許可之。」為台中市政府91年2月7日（91）府行法字第09100203491號令公布施行之「台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例」第36條所規定。

三、本件台中市西區吉龍里辦公處因台中市西區吉龍里經過行政區域調整後，目前里內共2千5百多戶，因梅川加蓋工程原有福德祠拆除後，里內已無福德祠供里民膜拜，依據民間習俗，福德祠為地方的守護神，里內父老皆期盼有座福德祠供里民膜拜，並在福德正神庇祐下里內能相安無事，又因吉龍里地狹人稠無適當空地設置福德祠，在地方父老幾經協調下希忘選擇美村公園內興建福德祠，另因美村公園目前附近居民使用率較低，恐淪為流浪漢或遊民棲身地，成為治安隱憂，吉龍里辦公處有意於設置福德祠後認養公園之清潔維護工作，且將派駐守望相互隊巡守，將有助於提升公園使用率，對治安之加強有相對助益，因此在里民自動自發共同連署下由吉龍里召開里鄰會議後同意成立該里福德祠管理委員會並訂定福德祠管理規章，並由西區公所於92年2月10日公所社字第0920002199號函轉吉龍里辦公處依據台中市政府公園綠地園道及行道樹管理自治條例第36條至43條，檢附相關之文件，向被告提出申請，被告依據所附相關文件會請被告各相關單位審核意見彙整後，以符合申請要件，乃以被告建設局93年7月23日府建景字第0930007436號函同意興建，並同意核備及應依建築法規相關規定開工等情，已據被告陳述甚詳，並經證人即台中市西區吉龍里里長丙○○結證屬實，復有證明書、連署書、台中市西區吉龍里臨時鄰長會議紀錄、台中市西區吉龍里福德祠管理委員會名冊、台中市西區吉龍里福德祠組織章程總則、台中市西區區公所92年2月10日公所社字第0920002199號函、台中市政府建設局93年7月23日中建景字第0930007436號函、被告建設局93年12月15日中建景字第0930013679號函、台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例等件影本附卷可稽（見本院卷第38頁至第127頁、第172頁），依上開規定，被告所為核准核備並無違誤。

四、原告雖為如事實欄之主張，然查：本件吉龍里因梅川加蓋工程原有福德祠拆除符合台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條第1款里內原有之福德祠、百姓公廟因辦理公共設施須遷建者之規定，且吉龍里經過行政區域調整後里內共2千5百多戶計7千多人因地狹人稠無私有土地供設置福德祠符合自治條例第36條第2款里內無適當私有土地遷建者之規定。另吉龍里曾召開里鄰會議後成立福德祠管理委員會後並訂定福德祠管理規章亦符合自治條例第36條第3款經里民會議通過後並成立管理委員會等規定，已如前所述，雖原告稱本件被告所為許可吉龍里辦公處於美村公園興建福德祠之處分，完全違反台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條第1項各款之規定，且其中關於「里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者」之要件係不能事後補正者，該處分之瑕疵自屬「重大」；另興建福德祠與否，未依法經里民會議（或里民大會）決議通過，被告僅依吉龍里臨時鄰長會議之決議，即准予興建，系爭處分係不合法、不正確，堪認原處分之瑕疵亦甚為「明顯」，應認系爭處分具有重大明顯之瑕疵而無效云云，現社會屬工商社會，社區居民均無多餘時間參與里民大會，因此欲求召開里民大會而為此決議，事所難能，因此台中市西區吉龍里，乃以里鄰長會議方式為決議，並透過里內居民連署方式來代替不易召開之全體里民大會，為解決里內事務決議之方式，此不得已之方式自難認其為違法，而以其有重大之瑕疵為無效，被告亦無獨厚一方，僅得於公園綠地內設置福德祠、百姓公廟，而排斥其他宗教建築之情事，原告主張被告建設局所為93年7月23日中建景字第0930007436號函同意興建，並同意核備及應依建築法規相關規定開工等情之處分為違憲、違法及違反平等原則而無效，並非可採。且依台中市○○○地○道及行道樹管理自治條例第36條規定各里申請設置福德祠、百姓公廟須符下列各款之規定：「一、里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者。二、里內無適當私有土地遷建者。三、經里民會議通過並成立管理委員會者。本受理前項申請後，得視實際需要許可之。」，即其須具3要件「里內原有之福德祠、百姓公廟因台中市政府辦理公共設施須遷建者」、「里內無適當私有土地遷建者」、「經里民會議通過並成立管理委員會」，足見其係因原有福德祠因市府辦理公共設施而遷建之情形，且無適當私有土地及經里民會議通過，始得准許，乃因公共設施而犧牲原有廟宇即為公共建設而作特別犧牲之下不得已之補償措施（大

建，並經里民會議通過，符合民主程序，自無違憲之可言，至於市府審查是否符合規定應僅屬是否違法，並非無效之問題。因而原告明先位聲明請求確認被告93年7月23日中建景字第0930007436號函同意興建之行政處分無效，為無理由，應予駁回。

五、至於原告備位聲明請求確認被告93年12月15日中建景字第0930013679號函同意興建之行政處分無效部分：按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」、「原告之訴，有左列各款情行之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第6條第2項及同法第107條第1項所明定。就被告93年12月15日中建景字第0930013679號函之行政處分，原告並未向被告請求確認其無效而未被允許，亦或請求後30日內被告不為確答，為原告所不爭執，揆諸上開規定，原告起訴不備起訴要件，為不合法，本應以裁定駁回，併以判決駁回之。

六、綜上所述，原告所訴並非可採，本件原處分並無違誤，原告訴請確認為無效，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及主張不影響於本判決之判斷，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　王　茂　修