臺灣臺中地方法院100年度訴字第1214號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1214號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳建樺

選任辯護人

常照倫律師

被告

陳文淵

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5140號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建樺前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度重訴字第2169號判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣10萬元確定，於97年1月30日假釋付保護管束，於97年11月4日保護管束期滿執行完畢。陳文淵前於96年間，因犯詐欺罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年上易字1471號判處有期徒刑3月，經減刑為有期徒刑1月又15日確定，於96年11月9日易科罰金執行完畢。詎均仍不知悔悟，其等明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得無故持有、販賣，陳建樺竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年2月23日16時許，在高雄市○○路○○路旁，以新臺幣（下同）42萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子販入愷他命3包（即附表編號1、2所示，驗前含袋總重2105.55公克，包裝塑膠袋總重約12.41公克，驗前總純質淨重約2010.39公克）後，隨攜回臺中市。於同日20時許，在其臺中市北屯區○○○○街13號2樓住處，將其中1包愷他命（驗前含袋重99.9 4公克，包裝塑膠袋重1.17公克）交予陳文淵，兩人約定由陳文淵代為尋找買家，陳文淵出售每100公克愷他命超過2萬3000元之部分，價差即歸陳文淵所有，陳文淵即意圖販賣而持有該包愷他命。嗣於同日20時45分許，陳文淵持有上開愷他命1包，在臺中市○○區○○路與青島路口，為警當場查獲，並扣得該包愷他命（即如附表編號2所示）；再於同日21時15分許，經警在陳建樺上開住處，由陳建樺所使用之車牌號碼1636-HU自用小客車內，查獲愷他命2包（即如附表編號1所示）。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查以下本判決引用之證人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、辯護人及被告於本院審理時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、辯護人及被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

㈠、訊據被告陳建樺對於上開犯罪事實，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並經同案被告陳文淵於警詢、偵查中、證人楊書雅於警詢中之證述明確；訊據被告陳文淵對於上開犯罪事實，已於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並經同案被告陳建樺於警詢、偵查中之證述綦詳，且有扣案之毒品3包可稽。該等毒品經送鑑定結果，確為愷他命無訛（詳如附表所載，扣案之3包愷他命驗餘總淨重為2092.93公克，空包裝總重約12.41公克），有內政部警政署刑事警察局100年3月24日刑鑑字第1000035854號、第0000000000號鑑定書2份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5140號偵查卷第94、95頁）。

㈡、就被告陳建樺販賣第三級毒品愷他命部分：非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是袋裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，是被告陳建樺販入之價格必較轉售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，況被告陳建樺於警詢中自承：伊總共向綽號「阿文」之男子買了毛重1公斤愷他命2包和1小包100公克之愷他命，每公斤愷他命購入價格為20萬元，該100公克愷他命購入價格為2萬，伊打算該2公斤愷他命分裝成小包裝100公克來販賣，每100公克伊打算賣大約2萬3000元至2萬5000元等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5140號偵查卷第15背面頁、第16頁），足見被告陳建樺確係基於營利之意圖販售愷他命無訛，是被告陳建樺於本院審理時之自白核與事實相符，堪信為真實。

㈢、就被告陳文淵意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分：被告陳文淵於警詢、偵查中陳稱：被告陳建樺對伊說過第三級毒品愷他命每100公克本錢要2萬元，他想賺3000元，如果價錢可以賣高一點，超過的部分就是伊自己賺的，所以伊於前2天開始就陸陸續續打電話給陳建樺表明，要先拿第三級毒品愷他命100公克試用及試賣看看；伊不是向被告陳建樺買，是他托伊銷售毒品及推銷客戶，然後伊再把錢交給他，伊沒有銷售成功過，他說如果沒有成功的話，再把貨退給他，因為伊幫他銷售，所以他給伊吸食等語明確（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5140號偵查卷第19頁、第65頁）。另被告陳建樺於偵查時陳稱：伊是叫被告陳文淵幫伊看東西好不好，如果好的話，叫他幫伊介紹等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5140號偵查卷第69頁），依卷內證據以觀，並未有其他積極證據足以證明被告陳文淵曾參與被告陳建樺前開販入該等愷他命之行為，則被告陳文淵係於被告陳建樺完成販入愷他命之行為後，受被告陳建樺所託為之尋找毒品買主，始基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而持有被告陳建樺所交付如附表編號2所示之該包愷他命，是其確係意圖販賣而持有愷他命無訛，是被告陳文淵於本院審理時之自白核與事實相符，堪信為真實。

㈣、本案事證明確，被告陳建樺所為販賣第三級毒品愷他命、被告陳文淵所為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第3級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，縱令買受人經警方授意，佯向出賣人購買毒品，因無買賣之真意，未及完成買賣行為即為警查獲，然此部分乃出賣人基於原先販入毒品之犯意而為之接續行為，亦不另成立販賣毒品罪之未遂犯（最高法院92年度臺上字第972號判決要旨可供參照）。又按意圖販賣而持有毒品，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，例如受贈或寄藏、原擬購入供自己或親友施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言；意圖販賣而持有毒品，需已著手於賣出之行為而尚未交付買賣之毒品，始屬販賣毒品罪之未遂犯（最高法院92年度台上字第3177號、90年度台上字第6963號判決意旨參照）。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，被告陳建樺基於販賣愷他命之意而販入愷他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳文淵因受被告陳建樺之託代為尋找愷他命買主，而持有愷他命，然其尚未著手於賣出之行為，則核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡、被告陳建樺於持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告陳建樺前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度重訴字第2169號判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣10萬元確定，於97年1月30日假釋付保護管束，於97年11月4日保護管束期滿執行完畢。被告陳文淵前於96年間，因犯詐欺罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年上易字1471號判處有期徒刑3月，經減刑為有期徒刑1月又15日確定，於96年11月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣、被告陳建樺於偵查及本院審理中自白上揭販賣第三級毒品之犯行；被告陳文淵於偵查及本院審理中自白前開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤、至於被告陳建樺之選定辯護人固請求本院依刑法第59條之規定，對被告所為販賣毒品未遂之犯行，酌量減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。本案被告陳建樺所為販賣愷他命之犯行，已如前述，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告正值青壯，捨正途不就，圖藉販毒之途徑以獲取不法之所得，且所持有欲販賣毒品數量非微，若完成毒品交易將造成相當之危害，此等犯罪情狀，在客觀上不足引起一般人之同情。本院認被告陳建樺前開販賣第三級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並無法重情輕之情形可言，並無刑法第59條規定之適用，併予敘明。

㈥、爰審酌被告二人均明知毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖自身不法之利益，竟販賣及意圖販賣而持有毒品，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並可能產生治安之問題，惟念被告陳建樺方將愷他命販入後，將愷他命交付被告陳文淵，而尚未賣出愷他命即為警查獲，暨其等均已坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦、沒收部分：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有未成罪之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。查本件扣案之如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命，均係毒品危害防制條例所管制之違禁物，其中附表編號1、2係被告陳建樺為販賣第三級毒品時所販入之毒品，附表編號2係被告陳文淵為意圖販賣而持有之毒品，則自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。公訴意旨誤以扣案之愷他命應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定予以宣告沒收銷燬之，容有誤會，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第十三庭