臺灣臺中地方法院100年度訴字第2372號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2372號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐志豪

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15785號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐志豪（綽號「兔子」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，竟以其所持有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠⒈徐志豪基於販賣第三級毒品之犯意，於民國100年5月27日下午3時15分、3時21分許，以其持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市太平區○○○街長億高中附近，將數量不詳之愷他命2包，以新臺幣（下同）500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。⒉復基於販賣第三級毒品之犯意，於100年5月27日晚間8時1分、8時4分、8時11分（起訴書誤載為8時21分，應予更正）許，以其持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路青年高中外之麥當勞前，將數量不詳之愷他命1大包，以1,500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金1,500元，而完成交易。⒊再基於販賣第三級毒品之犯意，於100年6月4日晚間8時47分、8時53分、8時56分、9時31分、9時35分許，以其持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○居街車籠埔加油站附近，將數量不詳之愷他命1包，以500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。⒋又基於販賣第三級毒品之犯意，於100年7月11日下午2時許，在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將數量不詳之愷他命2包，以500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。

㈡徐志豪復與真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人基於共同販賣第三級毒品之犯意，由徐志豪於100年5月28日晚間6時46分、7時25分許，以其持用門號0000000000號行動電話與少年廖○○（83年8月生，真實姓名及年籍均詳卷）所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪因自己當時不在臺中，乃委請其朋友綽號「挪ㄟ」之成年人於其與廖○○相約之時間即同日晚間7時25分稍後，前往其與廖○○相約之地點即臺中市○里區○○路之全家便利商店前，將數量不詳之愷他命1小包，以400元販賣並交付予廖○○，且由綽號「挪ㄟ」之成年人向廖○○收取現金400元，而完成交易。

㈢⒈徐志豪基於販賣第三級毒品之犯意，於100年6月5日凌晨1時20分、1時26分許，以其持用門號0000000000號行動電話與鄭博翔所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○路街附近，將數量不詳之愷他命1包，以500元販賣並交付予鄭博翔，且向鄭博翔收取現金500元，而完成交易。⒉復基於販賣第三級毒品之犯意，於100年6月10日晚間6時43分、9時5分、9時39分、9時47分許，以其持用門號0000000000號行動電話與鄭博翔所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將數量不詳之愷他命1包，以1,000元販賣並交付予鄭博翔，且向鄭博翔收取現金1,000元，而完成交易。

㈣⒈徐志豪復與真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人基於共同販賣第三級毒品之犯意，由徐志豪於100年5月28日晚間10時58分、11時10分、11時17分許，以其持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪旋即委請其朋友綽號「挪ㄟ」之成年人，在臺中市○里區○○路之全家便利商店前，將不含袋重約0.7至0.8公克之愷他命1包，以300元販賣並交付予賴志昌，且向賴志昌收取現金300元，而完成交易。⒉徐志豪復基於販賣第三級毒品之犯意，於100年6月2日晚間11時34分許，以其持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將不含袋重約0.7至0.8公克之愷他命1包，以300元販賣並交付予賴志昌，且向賴志昌收取現金300元，而完成交易。

㈤徐志豪基於販賣第三級毒品之犯意，於100年6月30日晚間8時34分（起訴書誤載為9時，應予更正）許，以其持用門號0000000000號行動電話與陳渝珊所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，於同日晚間9時許在陳渝珊位於臺中市北屯區○○○路22號4樓之3住處，將重約5公克之愷他命1小包，以1,300元販賣並交付予陳渝珊，且向陳渝珊收取現金1,300元，而完成交易。嗣經警循線查獲上情，乃於100年7月12日，持本院法官核發之搜索票，在臺中市○里區○○路1號前之車牌號碼6776-C3號自小客車內執行搜索，當場扣得行動電話3支（內分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命6包（驗前淨重合計95.8678公克，6包經送驗分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，而成為7包，7包之驗餘淨重合計95.8647公克）、搖頭丸5顆（即MDMA，驗前淨重合計0.9351公克，驗餘數量4顆，驗餘淨重合計0.7470公克，徐志豪涉嫌施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）、夾鍊袋1包、刮板1組及現金7萬元。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案後述所引證人楊忠霖、廖○○、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊於警詢及偵查中之證述，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告徐志豪及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。

㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺中地檢署聲請本院以100年度聲監字第000657號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（見本院卷第49至50頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

㈢又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）100年7月25日草療鑑字第1000700149號、100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書，係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈢⒈、⒉、㈣⒈、⒉及㈤之販賣愷他命犯行均坦承不諱，惟否認有犯罪事實欄一、㈡販賣愷他命予廖○○之犯行，辯稱：廖○○撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖○○約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○○，而伊當時並沒有問廖○○要買多少錢之愷他命，而係廖○○與綽號「挪ㄟ」之成年人見面時，直接告知綽號「挪ㄟ」之成年人其要購買愷他命之金額，並由綽號「挪ㄟ」之成年人直接交付愷他命給廖○○，且向廖○○收取價款，而綽號「挪ㄟ」之成年人並未將該收取之價款交付伊等語。經查：

㈠有關犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈢⒈、⒉、㈣⒈、⒉及㈤部分：

⒈被告對其於上開時間、地點分別販賣愷他命予楊忠霖、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊之犯行均坦承不諱，核與證人予楊忠霖、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第67至74、117至122、154至157頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15785號卷〈下稱偵卷〉第3至12、21至24、40至42、49至54、57至65、70、71、73至75、77至82頁），復有本院100年度聲監字第000657號通訊監察書影本、監聽譯文、雙向通聯紀錄、搜索票影本、搜索扣押筆錄影本及扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第14至31、33至35、119至120、133、158、159頁、偵卷第45、72、83頁），且經本院依職權調閱本院100年度聲監字第000657號卷核閱無誤。又被告為警查獲時扣得之第三級毒品愷他命6包，經送請草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，鑑定結果為：送鑑6包檢體編號分別為B0000000號至B0000000號，送驗淨重分別為3.2455公克、3.2791公克、2.3426公克、20.6419公克、17.4951公克、48.8636公克，合計95.8678公克，外觀均為白色結晶，均檢出愷他命，送驗檢品6包依檢品外觀、顏色，分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，純度為87.1%，純質淨重83.5009公克等情，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第99至101頁），另有扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，含門號000000 0000號SIM卡1枚）、現金7萬元足堪佐證。

⒉而被告就犯罪事實欄一、㈣⒈販賣愷他命予賴志昌之行為，係被告以其持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪乃委請其朋友即真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人在其與賴志昌約定之時間、地點，將愷他命交予賴志昌，並向賴志昌收取價金，而完成交易等情，業據被告供承在卷（見警卷第12頁正、背面），核於賴志昌於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第41、51至52頁），復有監聽譯文在卷可稽（見偵卷第45頁）。顯見，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人，就於上開時間、地點販賣愷他命予賴志昌乙事，有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應對於全部所發生之結果，共同負責，而為共同正犯。

⒊綜上，被告之自白與事實相符，堪以採信，是被告上開部分之犯行，均堪認定。

㈡有關犯罪事實欄一、㈡部分：

⒈證人廖○○於偵查中證稱：伊於100年5月28日下午6時46分、7時25分許以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話，係伊要向被告購買愷他命，約在臺中市○里區○○路之全家便利超商，係伊朋友騎機車載伊去，該次買400元，有交易成功，伊有給錢，係被告之男性朋友交愷他命給伊，而伊不認識該名男子等語（見偵卷第13至16頁）。且於本院證稱：伊之前有施用愷他命。門號0000000000號行動電話係伊在使用，沒有借給他人。伊係於勁舞團線上遊戲認識被告。被告之行動電話門號係0000000000號。伊於100年5月28日之前向被告買過2次毒品，100年5月28日係第3次。伊於100年5月28日當天係先打電話給被告，問被告其在哪裡，因被告表示其在忙，人不在臺中，被告要伊去臺中市○里區○○路之全家便利商店找其，其會打電話找其朋友，因被告向伊表示其人不在臺中，伊又表示要去找其，故被告知道伊打電話就是要向其買毒品，故被告要伊到全家便利商店，因為全家便利商店係伊與被告交易毒品之地點。伊於100年5月28日下午6時46分與被告通電話時表示「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語，是因為在此次之前，伊向被告買比400元還多之愷他命，伊說該句話之意思係伊此次要買的，沒有上次這麼多之意思，被告亦知道伊之意思是要買400元，因為伊第1次買400元，第2次買5、6百元。伊先到達臺中市○里區○○路之全家便利商店後，伊再打電話給被告，被告在電話中問伊是否已到達全家便利商店，伊回答是，被告問伊是否騎藍色之RS機車，因為伊之前均係騎藍色之RS機車，伊說伊今天係被騎白色RS機車之朋友載來，被告就回答好。伊於100年5月28日下午7時25分與被告通話之內容就是上一通電話之延續，要向被告購買愷他命。嗣約3分鐘左右，被告之朋友就騎車前來。被告之該朋友年紀比伊大，應係成年男子。伊並沒有用電話與被告之該朋友聯繫，均係透過被告聯繫，伊見面時才見到被告之該朋友，此次係伊第1次見到被告之該朋友。伊平常向別人買愷他命並沒有固定之數量及價錢，伊當天只有打算買400元之愷他命。而被告之該朋友到現場後問伊要多少錢之愷他命，伊表示要買400元，伊當時將錢交給被告之該朋友，被告之該朋友亦將愷他命當場交給伊。伊當天就施用該包愷他命等語（見本院卷第59至65頁）。

⒉再參之被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人廖○○持用之門號000000000號行動電話，於下列時間通話之內容及該次通話時被告之基地臺位置分別如下：

⑴於100年5月28日晚間6時46分49秒，證人少年廖○○撥打予被告，通話內容為：「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語。而被告該次通話之基地臺位置為南投縣草屯鎮○○路506之8號5樓頂。

⑵於100年5月28日晚間7時25分2秒，證人廖○○撥打予被告，通話內容為：「B（即證人廖○○）：你在哪裡。A（即被告）：你在全家了嗎。B：恩。A：你騎藍色的RS嗎。B：沒，白色的RSZ，我被載的。A：好啦。」等語。而被告該次通話之基地臺位置為南投縣國姓鄉○○○段114-16地號等情，有監聽譯文在卷足憑（見警卷第19頁）。

⒊由被告上開與證人廖○○通話時之行動電話基地臺位置，顯見被告於100年5月28日晚間6時46分49秒、7時25分2秒與證人廖○○通話時，應係在南投縣，不在臺中，然被告並不否認其以電話與證人廖○○約定交易愷他命之時間、地點後，因其自己不在臺中，故由其撥打電話予綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交予證人廖○○等情（見偵卷第104頁、本院卷第41頁）。參之證人廖○○之上開證述及前開通聯譯文內容可知，被告當時已知證人廖○○係要向其購買愷他命，且該次購買之金額並沒有證人廖○○上次向被告購買愷他命之金額這麼多，被告乃先與證人廖○○約定好交付愷他命之時間及地點後，始委請其朋友即綽號「挪ㄟ」之成年人，於被告與證人廖○○相約之時間，前往約定之臺中市○里區○○路之全家便利商店前，由綽號「挪ㄟ」之成年人將愷他命1包以價金400元販賣予證人廖○○，證人廖○○則當場交付現金400元予綽號「挪ㄟ」之成年人收訖，完成交易。顯見，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就上開販賣愷他命予證人廖○○乙事，有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照），應為共同正犯。是被告辯稱本次並非其販賣愷他命予廖○○，並不可採。

⒋綜上，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人於上開時間、地點共同販賣愷他命1包予廖○○，且交易完成之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。核被告就犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈡、㈢⒈、⒉、㈣⒈、⒉及㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就犯罪事實欄一、㈡及㈣⒈部分之販賣第三級毒品犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告因販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克以上之低度行為，為其最後一次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第5104號判決、97年度臺上字第4441號判決參照）。另被告上開所犯販賣第三級毒品罪數罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。被告販賣第三級毒品予少年廖○○部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，附此敘明（最高法院95年度臺上字第4670號判決及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第4684號判決參照）。被告就犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈢⒈、⒉、㈣⒈、⒉及㈤販賣愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見偵卷第104、105頁、本院卷第40頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；另就犯罪事實欄一、㈡之犯行，亦已於偵查中自白：廖○○於上開時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當日不再臺中，故伊請伊朋友幫伊拿愷他命交予廖○○等語（見偵卷第104頁）。另於本院審理中自白：廖○○於上開時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖○○約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○○等語（見本院卷第50頁、第144頁背面），堪認已於偵查及本院審理中就其販賣第三級毒品予廖○○之犯罪事實主要部分為承認，是就被告上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署），臺中地檢署於100年10月19日以中檢輝劍100 偵15785字第129077號函表示：本署偵辦本案被告所供述之上手，本署正積極偵查中等語，有該函文附卷可參（見本院卷第47頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。

㈢而被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第三級毒品之犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣愷他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑5年，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

㈣爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命分別販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；惟慮及被告僅21歲，年輕識淺，思慮欠周，兼衡被告販賣愷他命之次數為11次、金額僅共6,800元，金額非鉅，且犯後坦承犯行，應有悔意，復參酌其素行、高中畢業等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決、96年度臺上字第728號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第5104號判決、97年度臺上字第4441號判決參照）。復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。另按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第3745號判決、95年度臺上字第6482號判決參照）。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」（最高法院98年度臺上字第3490號判決、98年度臺上字第4127號判決參照）。

㈡查被告為警查獲時扣案之第三級毒品愷他命6包，經送請草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，鑑定結果為：送鑑6包檢體編號分別為B0000000號至B0000000號，送驗淨重分別為3.2455公克、3.2791公克、2.3426公克、20.6419公克、17.4951公克、48.8636公克，合計95.8678公克，外觀均為白色結晶，均檢出愷他命，送驗檢品6包依檢品外觀、顏色，分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，純度為87.1%，純質淨重83.5009公克，而檢體編號B0000000號至B0000000號之驗餘淨重分別為3.2426公克、3.2754公克、2.3396公克、20.6359公克、17.4915公克、48.8577公克，合計95.8427公克；另前開檢品6包所分別取樣併同之編號B0000000號乙包，驗餘淨重為0.0220公克等情，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書、公務電話紀錄在卷可佐（見偵查卷第99至101頁、本院卷第72頁），揆諸前開說明，不屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是檢體編號B0000000號至B0000000號之愷他命共7包，驗餘淨重合計95.8647公克（計算式：95.8427＋0.0220＝95.8647），應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所犯最後一次之販賣毒品罪即附表編號4之販賣第三級毒品罪部分宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈢被告就犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈢⒈、⒉、㈣⒉及㈤販賣第三級毒品所得財物；就犯罪事實欄一、㈡及㈣⒈與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得之財物，分別如附表所示。而被告供承：除販賣愷他命予廖○○之400元不包含在扣案之7萬元內外，其餘伊販賣愷他命之所得，均包含在扣案之7萬元內等語（見本院卷第65頁背面）。是扣案現金7萬元其中之6,100元，係被告販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋、㈢⒈、⒉、㈣⒉及㈤各次犯行之主刑項下，分別宣告沒收；其中之300元，係被告與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一、㈣⒈犯行之主刑項下，諭知與綽號「挪ㄟ」之成年人連帶沒收；另被告就犯罪事實欄一、㈡與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得財物400元，並無證據係包含在扣案之現金7萬元內，然揆之前開說明，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為該次犯行之主刑項下，諭知與綽號「挪ㄟ」之成年人連帶沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以被告與綽號「挪ㄟ」之成年人之財產連帶抵償之；至扣案之其餘現金63,600元，則無證據證明與被告犯本案之罪相關，自不應為沒收之宣告。

㈣而扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第65頁背面），且係用以為上開犯罪事實欄一、㈠⒈至⒊及㈡至㈤之販賣第三級毒品所使用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收。

㈤至扣案之刮板1組，被告陳稱係其用以磨其自行施用之愷他命所用之物，與本案販賣愷他命無關等語（見本院卷第65頁背面），是並無證據足證為供被告為本案犯罪之用；另扣案之夾鏈袋1包，雖為被告所有，惟並無證據證明係被告供用來分裝愷他命以為本案犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品所用之物；又扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及廠牌為YANG YI之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），亦無證據足證為供被告為本案犯罪之用，是均不得宣告沒收，附此敘明。

㈥再者，扣案之搖頭丸5顆（送驗淨重合計0.9351公克，驗餘數量4顆，驗餘淨重合計0.7470公克），經送草屯療養院鑑定結果，固檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），係屬第二級毒品，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700149號鑑定書在卷可查（見偵卷第98頁），然難認與被告所犯本案販賣第三級毒品之犯罪事實相關，揆之上開說明，即不得在本案宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。