臺灣臺中地方法院100年度訴字第3202號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　100年度訴字第3202號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉惠娟

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15021號、第15202號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉惠娟（綽號「小琪」）前於民國92年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年12月9日，以93年上訴字第1711號各判處有期徒刑1年及8月，並定應執行有期徒刑1年6月，於94年1月3日確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後，合併定應執行有期徒刑9月確定，於96年10月27日縮短刑期執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第1、2級毒品，依法均不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，先後於98年11月初某日、同年11月中旬某日、同年11月底至同年12月初間之某日、同年12月20日至同年12月25日間之某日（公訴蒞庭檢察官業已當庭更正此部分之犯罪時間），在其位於臺中市○里區○○路42巷3弄2號之居所，以海洛因1小包（含袋重1點1公克）新台幣（下同）5000元及甲基安非他命1小包（含袋重1點8公克）3500元之代價（應以最有利於劉惠娟之最低金額為計，公訴蒞庭檢察官亦已當庭更正為此等交易代價），各同時販賣交付第1級毒品海洛因1小包及第2級甲基安非他命1小包予王鈺欣（總計每次約定交易金額均為8500元），並分別向王鈺欣收取上開交易代價各4000元、4000元、3500元及3000元，而同時販賣第1級毒品海洛因及第2級甲基安非他命予王鈺欣共計4次。嗣經員警接獲線報，對王鈺欣、案外人劉建佑2人涉嫌販賣供應毒品案件進行調查，始獲悉劉惠娟亦為王鈺欣之毒品來源之一，而先於99年2月3日，至劉惠娟上開居所進行搜索，並扣得劉惠娟所有之海洛因2小包（共毛重1點12公克）、甲基安非他命5小包（共毛重4點74公克）、已使用過之注射針筒4支、未使用過之注射針筒1支、玻璃管吸食器1組、注射用水1盒、分裝袋5個及記事本3本等物品；再於同年4月15日，至劉惠娟上開同一居所進行搜索，而扣得劉惠娟所有之海洛因4小包（共毛重1點35公克）、甲基安非他命5小包（共毛重2點55公克）、玻璃試管、吸食器1組、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，而循線查知上情。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件公訴蒞庭檢察官、被告劉惠娟及指定辯護人即本院公設辯護人對於證人王鈺欣前於警詢中、偵查中所為陳述，均表示不爭執（見本院案卷），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符合事實，核無顯有不可信之情況，是本院認該等言詞陳述適當，依上開說明，自得為證據。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文；惟本案所引用之指認犯罪嫌疑人紀錄表等非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告劉惠娟於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（詳見中縣警刑大偵三字第0990007242號卷第2頁至第3頁之99年3月23日警詢筆錄、99年度偵字第11193號卷第25頁之99年4月15日偵訊筆錄、第53頁至第54頁之99年8月17日偵訊筆錄、本院案卷所附自白狀及審理筆錄），復經證人王鈺欣於警詢及偵查中證述詳實（詳見中縣警刑大偵三字第0990007242號卷第10頁之99年3月23日警詢筆錄、99年度偵字第11193號卷第64頁之99年8月17日偵訊筆錄），並有臺中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳見上開警卷第5頁至第6頁）、本院搜索票、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據、臺中市政府警察局扣押物品目錄表（詳見上開警卷第18頁至第24頁）等存卷可參，足見被告上開自白，核與事實相符。又按販賣海洛因及甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，而本件被告既坦承確有為上開販賣第1級及第2級毒品之犯行，且販售價格為第1級毒品海洛因5000元至6000元及第2級毒品甲基安非他命3500元至5000元不等，則被告販售上開毒品確有利潤可圖，已允無疑義；況參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，而被告與購買毒品之王鈺欣既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告確有營利之主觀上意圖及客觀行為甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開同時販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命共4次之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、查海洛因及甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條所管制之第1級及第2級毒品，依法均不得非法販賣及持有。是核被告所為上開4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之販賣第1級毒品罪及販賣第2級毒品罪。被告販賣前之持有第1級及第2級毒品行為，均為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告均係1行為同時販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，均為想像競合犯，均應從1重之販賣第1級毒品罪處斷。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。查被告前於92年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年12月9日，以93年上訴字第1711號各判處有期徒刑1年及8月，並定應執行有期徒刑1年6月，於94年1月3日確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後，合併定應執行有期徒刑9月確定，於96年10月27日縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，其中第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第1項，並修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條修正立法理由觀之，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，2者自無法規競合之當然吸收關係可言。則除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號著有判決可參）。而查，本件並未依被告之自白並供出毒品來源，因而破獲其他上手或共犯等情，此為被告於本院審理中所是認，自無依上開條例第17條第1項減輕其刑之適用；然查，被告確曾於警詢、檢察官偵查中、本院審理中均自白上開販賣第1、2級毒品之罪，揆諸上開說明，自應依上開條例第17條第2項規定，就被告所犯上開4罪各減輕之，並均依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外）後減輕之。又本件被告同時販賣第1級、第2級毒品之交易對象僅為王鈺欣1人，而販賣次數為4次，且均係小額交易，共僅取得數千元，與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬元，有顯著之差別，而販賣第1級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因之人數、數量、次數及代價尚微，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告所犯販賣第1級毒品海洛因罪4罪，均各依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並均依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外）後遞減輕之。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖利、販賣第1、2級毒品之對象均僅為1人，又各販賣毒品之數量、金額及次數尚微，雖其販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均係小額交易，暨其犯罪後坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。另同條例第19條第1項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。查本件先後4次販賣第1級及第2級毒品所得之實際取得款項各為4000元、4000元、3500元及3000元（每次約定交易價格雖為8500元，然買受人王鈺欣均尚有部分未交付之餘額，業據被告陳稱在卷，詳見本院審理筆錄，是依上開說明，該等部分自無從為沒收諭知，是不予宣告沒收外），雖均未扣案，但仍各應依同條例第19條第1項規定，於各次所為犯罪所處主刑下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至99年2月3日扣案之已使用過之注射針筒4支、未使用過之注射針筒1支、玻璃管吸食器1組、注射用水1盒、分裝袋5個、記事本3本及99年4月15日扣案之玻璃試管、吸食器1組、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話機具1支（含SIM卡1張，按SIM卡乃電信公司交予申請人而已歸屬申請人所有者之物，且被告復取得該等SIM卡使用而具所有權）等物，固為被告所有之物，業據被告供陳在卷；然上開扣案物除行動電話機具外，既非被告於販賣第1、2級毒品犯行中所用之物，而係供被告施用第1、2級毒品所用之物，另上開門號之行動電話則係被告於99年2月3日遭警方查扣之後所申辦者，且被告已稱其先前使用之號碼及電話業已忘記，不知連絡電話為何等情在卷（詳見上開偵卷第25頁之99年4月15日偵訊筆錄，故本件亦查無毒品交易之電話聯絡工具，自無另就其他未扣案門號之電話宣告沒收及追徵價額之情，附此說明），且復查無積極證據足認上開扣案物確與本案有涉，且均非違禁物，自均不得另為沒收之諭知。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第1、2級毒品及專供製造或施用第1、2級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院98年台上字第969號判決參照）。查99年4月15日扣案之第1級毒品海洛因4包（驗餘總淨重共0點46公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年5月7日調科壹字第09923010620號鑑定書詳見上開偵卷第69頁）、第2級毒品甲基安非他命5包（各驗餘淨重0點0538公克、0點21公克、0點0461公克、1點0783公克、0點4166公克，有行政院衛生署草屯療養院99年4月21日草療鑑字第0990400187號鑑定書，詳見上開偵卷第70頁至第71頁）及99年2月3日扣案之第1級毒品海洛因2包（毛重1點12公克）、第2級毒品甲基安非他命5包（毛重4.74公克）等物，均係供被告施用第1、2級毒品所用之物，業據被告自承在卷（詳見其前所為遭起訴施用毒品部分之犯罪事實），是以，顯與被告被訴之本案全然無關，自不得於本案販賣第1、2級毒品之罪刑下宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。