臺灣臺中地方法院103年度訴字第158號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第158號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳明建

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第26975 號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

㈠陳明建前因①施用毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3911號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；又因②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以91年度訴字第519 號判決判處有期徒刑10月確定；復因③強盜等案件，經基隆地院以91年度訴字第327號判決判處有期徒刑6 月、7 年6 月，應執行有期徒刑7 年10月確定。上開②、③案嗣經基隆地院以96年度聲減字第1277號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7 年8 月確定，接續①案執行，於98年5 月19日縮短刑期，假釋出監（殘刑1 年6 月又4 日）。然假釋後經撤銷，於100 年1 月3 日發監執行殘刑1 年6 月又4 日，於101 年7 月6 日執行完畢。

㈡陳明建、宋燕翔（由警方另行調查）及陳耀泉（另經檢察官提起公訴，由本院103 年度訴字第114 號案件審理中）均明知在林班地內，不得竊取森林副產物，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由宋燕翔攜帶其所有、客觀上足以傷害人之身體，而可供兇器使用之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1 把、鑿子1 把、刮刀2 把，及其所有之汽油桶1 個，3人結夥於102 年11月15日凌晨某時許，自臺中市和平區省道臺8 線中部橫貫公路德基管制站附近，步行進入行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）管理之八仙山事業區第84林班水源涵養保安林內紮營，再於該日至同月19日上午為警查獲時止，以上開鏈鋸、柴刀、鑿子、刮刀等工具，裁鋸砍伐林班內之一級香杉二株（材積170.91立方公尺，價值約新臺幣【下同】3,398,887 元）倒地後，竊取香杉木內生長之森林副產物香杉菇共計1,152 公克（價值約92,160元，已由東勢林管處領回）。嗣於102 年11月19日上午，宋燕翔、陳明建2 人在上開第84林班地內盜採香杉菇時，為內政部警政署森林暨自然保育警察隊東勢分隊員警會同東勢林管處巡視員發現，乃趁隙逃逸，經警搜查追捕後，於同日中午12時30分許，在上開林班地另處，發現陳耀泉正探身於其等裁鋸之巨大香杉樹洞內持工具敲打，乃當場逮捕，並扣得宋燕翔所有之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1 把、鑿子1 把、刮刀2 把、汽油桶1 個等物；復於同月21日上午8 時25分許，在上開林班地內，逮捕逃逸之陳明建，並自陳明建隨身之背包內起獲其等盜採之前開香杉菇3 包。

二、證據名稱：

㈠被告陳明建之供述。

㈡同案被告陳耀泉之供述。

㈢證人即東勢林管處麗陽工作站約僱森林護管員周聖瀚之證述。

㈣員警職務報告2 份、查獲被告陳明建現場照片10張、八仙山事業區第84林班香杉被害地點座標圖、東勢林管處102 年12月12日勢政字第0000000000號函暨所附之森林被害告訴書暨現場照片2 張、被害林木初步判別報告書、臺中市境內編號第1422號水源涵養保安林檢訂前後區域明細表、森林暨自然保育警察隊東勢分隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、國有林產處分價金查定書、贓物（香杉芝）認領保管單各1 份。

㈤扣案之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1 把、鑿子1 把、刮刀2把、汽油桶1 個。

三、本案經檢察官與被告及辯護人於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告犯森林法第52條第1 項第1 款、第4 款之結夥於保安林竊取森林副產物罪，累犯，願受有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣184,320 元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日之宣告。扣案之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1 把、鑿子1 把、刮刀2 把、汽油桶1 個，均沒收之。本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4 第1 項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、附記事項：

㈠按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1 個，仍祇成立1 罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。依此同理，被告上開犯行雖兼具森林法第52條第1 項第1 款、第4 款加重情形，惟僅有1 次竊取行為，仍僅成立1 罪。另按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。扣案之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1把、鑿子1 把及刮刀2 把等物，均為金屬材質，質地堅硬且尖端銳利，客觀上顯足以危害人之生命、身體，均屬具有危險性之兇器，故被告所為亦構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，惟此既與上開違反森林法構成要件行為屬同一犯行，因森林法乃規範有關森林管理事項之特別法，乃刑法第321 條第1 項第3 款之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅依前開森林法之規定處斷，不再論以刑法之加重竊盜罪。

㈡再按刑法第79條之1 第5 項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題。如被告所犯，係於前案殘刑執行完畢後5 年內所犯，應論以累犯（最高法院97年度臺非字第1號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果參照）。被告如犯罪事實欄所示於100 年1 月3 日發監執行殘刑1 年6 月又4 日，於101 年7 月6 日執行完畢後，復接續另案執行，於102 年4 月12日始縮短刑期假釋出監（殘刑3 月9 日），後又經撤銷假釋，於102 年11月22日入監執行殘刑，迄103 年3 月1 日縮刑期滿，執行完畢（此部分未構成累犯）。然被告既於101 年7 月6日執行上開殘刑完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖後接續他案執行，依上說明，仍無礙於其累犯之認定，僅此敘明。

㈢末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。查扣案之鏈鋸1 臺、鋸板1 支、柴刀1 把、鑿子1 把、刮刀2 把、汽油桶1 個，均係共犯宋燕翔所有，供被告陳明建、宋燕翔、陳耀泉犯本件竊取森林副產物罪所用，業據被告陳明建供述甚明（見本院卷第29頁反面），均爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第1 項，森林法第52條第1 項第1 款、第4 款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款。

七、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2 款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6 款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。

八、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。

本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：森林法第52條第1 項第1 款、第4 款竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。