臺灣臺中地方法院104年度訴字第1091號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1091號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李孟原

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21228號）及移送併辦（104年度偵字第26438號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李孟原（綽號「阿兄」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為與購毒者之聯絡工具，分別為下列之行為：

(一)緣劉怡菁（所涉販賣毒品部分，業經本院以103年度訴字第1843號判決判處應執行有期徒刑4年6月確定。）於民國103年8月27日上午9時後之某時，前往臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）接受第二級毒品甲基安非他命之戒癮治療，因而結識嚴秀玲，並向嚴秀玲告知可購得甲基安非他命，嚴秀玲遂於同日上午11時許，在臺中榮總內交付新臺幣（下同）1,000元予劉怡菁，作為購買甲基安非他命使用，李孟原即與劉怡菁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由劉怡菁於同日上午11時8分起至同日上午11時40分許，以門號0000000000號行動電話與李孟原持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在臺中榮總之急診室門口前碰面，由李孟原向劉怡菁收取1,000元後，另交付1包第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁，再由劉怡菁將前開第二級毒品甲基安非他命1包交予嚴秀玲，而交易成功。

(二)於103年9月16日20時21分起至同日20時50分許，以門號0000000000號行動電話與劉怡菁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，相約在臺中市北區崇德路之生命禮儀所對面碰面，由李孟原交付1包第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁，並向劉怡菁收取販毒所得2,000元，而交易成功。

(三)於103年9月18日18時31分起至同日19時49分許，以前開門號與劉怡菁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，相約在臺中市西屯區福科路與環中路口之雋永村餐廳門口旁碰面，由李孟原交付1包第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁，並向劉怡菁收取販毒所得2,000元而交易成功。

(四)於103年9月22日凌晨0時14分許，以前開門號與劉怡菁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在臺中市西屯區福科路與環中路口之雋永村餐廳門口旁碰面，由李孟原交付1包第二級甲基安非他命予劉怡菁，並向劉怡菁收取販毒所得2,000元而交易成功。

(五)於103年9月27日18時25分起至同日19時19分許，以前開門號與劉怡菁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，相約在臺中市龍井區遊園北路與遠東街之統一便利超商前碰面，由李孟原交付1包第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁，並向劉怡菁收取販毒所得1,000元而交易成功。

(六)李孟原另與李思恩（經檢察官另案偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於103年10月1日上午7時26分起至同日上午7時52分許，由劉怡菁持用門號0000000000號行動電話與李思恩持用之門號0000000000號行動電話聯繫表示購買第二級毒品甲基安非他命，李思恩即將前開門號行動電話交予李孟原，經李孟原、劉怡菁相約在臺中市西屯區福科路與環中路口之雋永村餐廳門口旁碰面，李孟原即駕駛不詳車號之自用小客車搭載李思恩前往現場後，由李孟原交付2包第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁，劉怡菁則交付2,300元予李孟原，作為償還先前積欠李孟原300元債務及本次購買第二級毒品甲基安非他命之代價，而交易成功。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示無意見，同意做為證據使用，且於本院調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷二第30頁至第36頁、第75頁至第77頁、第82頁至第84頁、本院卷第21頁至第25頁反面、第65頁），核與證人劉怡菁於103年11月5日偵訊時證述：伊於103年8月27日，到臺中榮總去接受醫生評估時，向嚴秀玲借200元掛號費，因而認識嚴秀玲，當天嚴秀玲拜託伊幫她拿安非他命，伊就打電話給「阿兄」，「阿兄」就開計程車到臺中榮總的急診室門口，把副駕駛座的窗戶打開問伊何事，伊就用手比旁邊的嚴秀玲，並說伊剛認識的姐姐要拿1,000元的安非他命，「阿兄」就說錢呢，嚴秀玲就拿1,000元給伊，伊交給「阿兄」，「阿兄」拿一包安非他命給伊，伊再交給嚴秀玲。「阿兄」的電話是0000000000號等語（見偵卷一第45頁）；於103年12月10日警詢時證稱：伊使用之0000000000號行動電話與「阿兄」使用之0000000000號行動電話，於103年9月16日之通訊譯文，是伊要向「阿兄」買安非他命的電話，最後於21時許，與「阿兄」約在臺中殯儀館對面，「阿兄」一人開計程車前來碰面，伊坐上前座，並拿2,000元給「阿兄」，「阿兄」當場拿1包2,000元的安非他命給伊。103年9月18日之通訊譯文也是伊要向「阿兄」買安非他命的電話，這次於20時許，與「阿兄」約在西屯路上雋永村餐廳見面，「阿兄」一人開計程車前來碰面，伊坐上前座，並拿2,000元給「阿兄」，「阿兄」當場拿1包2,000元的安非他命給伊。103年9月21日、22日之通訊譯文是伊要向「阿兄」買安非他命的電話，於22日0時14分許，與「阿兄」約在雋永村餐廳，「阿兄」一人開計程車前來碰面，伊坐上前座，並拿2,000元給「阿兄」，「阿兄」當場拿1包2,000元的安非他命給伊。103年9月27日之通訊譯文是伊要向「阿兄」買安非他命的電話，這次伊於19時30分許，與「阿兄」約在臺中市龍井區遊園北路與遠東街口的統一便利商店碰面，「阿兄」一人開計程車前來碰面，伊坐上前座，並拿1,000元給「阿兄」，「阿兄」當場拿1包1,000元的安非他命給伊。103年10月1日之通訊譯文，是伊要向「阿兄」買安非他命的電話，於8時許，與「阿兄」約在雋永村餐廳，「阿兄」開他的計程車與一名綽號「阿姐」的女子前來，伊坐上計程車後座，「阿姐」坐在前座，伊拿2,300元給「阿兄」，其中300元是要還之前欠「阿兄」的錢，「阿兄」當場拿2包2,000元的安非他命給伊等語（見偵卷二第48頁至第62頁）；於104年10月21日偵訊時證述：10月1日上午伊打電話給綽號「姐仔」及「阿兄」要買安非他命，之後約在環中路的雋永村餐廳旁邊，李孟原載「姐仔」到現場跟伊交易2,000元的安非他命，伊拿2,300元給李孟原，其中300元是要還李孟原，印象中李孟原往後伸出右手接住現金等語（見偵二卷第86頁至第87頁）；於105年1月12日本院審理時證述：「阿兄」是在庭被告李孟原，伊於103年8月27日跟被告約在臺中榮總的急診室門口，被告抵達時，伊有介紹被告與嚴秀玲認識，伊就上被告的車，但嚴秀玲表示她要照顧她女兒，所以就在原地等，被告的車子繞了一圈又回臺中榮總急診室門口，伊下車後就拿一包甲基安非他命給嚴秀玲。103年10月1日的交易過程如偵訊時所述，當天是李孟原開車，李思恩坐在副駕駛座，伊坐上後座，當天購買2,000元的甲基安非他命，錢交給被告，其餘300元是還之前欠被告的錢等語（見本院卷第59頁正反面、第60頁正反面）、證人嚴秀玲於103年12月3日偵訊時證述：伊是於103年8月27日當天上午到臺中榮總接受戒癮治療時，才認識劉怡菁，當時她說要繳的錢不夠，伊借她不到500元，後來伊有拿1,000元請劉怡菁買安非他命，劉怡菁就打電話去聯絡，然後搭計程車先走到，伊等了一會，劉怡菁就坐計程車回到急診室門口，下車後伊等講了一下話，要離開時，劉怡菁就拿1包安非他命給伊等語（見偵卷一第143頁）大致相符。並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年8月27日之雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年9月16日起至103年9月27日之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月1日之通訊監察譯文等在卷可稽（見偵卷一第138頁至第139頁、偵卷二第63頁至第70頁反面）。

二、經核上開卷附通訊監察譯文內容，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，且或提及「兩千」等暗語，或被告於對話中確認證人劉怡菁是否有購毒款項，確屬實務上常見之毒品交易對話。復以，證人劉怡菁確有於犯罪事實一、(一)所示之時間、地點，與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人嚴秀玲，並另行販賣第二級毒品甲基安非他命予阮智宏、吳岳霖等人；證人嚴秀玲確有於103年8月27日至臺中榮民總醫院，接受臺中地檢署二級毒品緩起訴戒癮治療等情，亦有本院103年度訴字第1843號判決、臺中地檢署二級毒品緩起訴戒癮治療被告報到暨醫療院所門診登記卡附卷可憑（見偵卷二第22頁至第28-1頁、見他字卷一第49頁），可見證人劉怡菁有販賣、證人嚴秀玲有施用甲基安非他命毒品慣行，而有購毒之需求。綜上所述，足徵證人劉怡菁、嚴秀玲分別指證於犯罪事實欄一所示時間、地點，向被告購買毒品，且其中如犯罪事實欄一、(六）所示部分，係由被告與李思恩共同交付毒品及收取價金等情，尚非憑空虛捏，均堪採信，前揭行動電話通訊監察譯文及上開本院判決及門診登記卡等，與其等之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品之真實性。

三、按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實欄

一、(一)犯行部分，攜帶第二級毒品甲基安非他命至臺中榮總急診室門口，經手送貨及收款等行為；犯罪事實欄一、(三)犯行部分，參與接通電話、約定價格、至約定地點經手送貨及收款等行為，揆諸上開說明，均屬販賣第一級毒品之構成要件行為，而為共同正犯甚明。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。本件被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉怡菁、嚴秀玲之行為，均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有因販賣第二級毒品甲基安非他命而獲利，應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命，至為灼然。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；是核被告就如犯罪事實欄一、(一)至(六)所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一、(一)販賣第二級毒品之犯行，與證人劉怡菁間；就犯罪事實一、(六)販賣第二級毒品之犯行，與李思恩間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯如犯罪事實一、(一)至(六)所示6次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本件被告就如犯罪事實欄一、所載之6次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，業如前述，爰均依上開規定，各予以減輕其刑。

三、又按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告經本院認定販賣第二級毒品次數共6次，販賣對象共計2人，交易金額則為1,000元至2,000元不等，其中更有與證人劉怡菁、李思恩共同販賣之情事，益增其販賣毒品之危害程度，且被告所為販賣第二級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康、影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，並參以被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，販賣牟利，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，已難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，以販賣第二級毒品犯罪之嚴重破壞秩序以觀，尚難謂其有情輕法重情形。是故，本案被告倘依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，經再三反覆斟酌，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯上開各罪，均無適用刑法第59條規定酌減之餘地。

四、至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第26438號移送併辦部分，與原起訴犯罪事實㈡至㈥均為同一事實關係，屬單純一罪，本院自係併予審理，附此敘明。

五、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，使其沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，實際之危害程度不小；再兼衡酌本案被告所販賣第二級毒品之次數為6次，交易之價金為1,000元至2,000元不等，販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額；惟被告就犯罪事實一、(一)所示犯行，與證人劉怡菁共同販賣第二級毒品甲基安非他命，亦均由被告提供毒品，具主導地位之犯罪情節，暨被告為高中肄業之智識程度，從事計程車司機之工作，已婚育有一子等經濟、生活狀況（見本院卷第65頁反面），及其犯罪後態度等一切情狀，分別就其所犯犯罪事實一、(一)至(六)即附表編號1至6所示各罪，量處如附表編號1至6所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分依法定其應執行之刑；至於從刑部分，依刑法第51條第9款規定，應併執行之。

六、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，包括70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)等，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決可資參照）。從而：

⒈被告與劉怡菁共同販賣犯罪事實一、(一)所載之第二級毒品甲基安非他命予嚴秀玲；與李思恩共同販賣犯罪事實一、(六)所載之第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁部分，該等販賣第二級毒品之款項1,000元、2,000元各為被告所收取，並未朋分予共犯等情，業據被告供明在卷（見本院卷第22頁反面、第61頁反面）。是此部分販毒所得1,000元、2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表二編號1、6項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

⒉被告以犯罪事實一、(二)至(五)所載之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉怡菁等情，業據本院認定如前，則上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯之犯罪事實一、(二)至(五)罪刑項下（見附表編號2至5），分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，以被告之財產抵償之。

(二)未扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係分別供被告及李思恩聯繫購毒者所用之物，然並非被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷第22頁反面），依卷內所示證據，亦無從認係李思恩所有，且非違禁物，爰均不宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官李基彰到庭執行職務。