臺灣臺中地方法院104年度訴字第1158號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1158號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鍾宜靖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2381號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾宜靖前曾於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月7日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10364號為不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第401號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第316號為不起訴處分確定；又於91年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第428號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年確定，並自92年4月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所，刑責部分則經本院以92年度訴字第421號刑事判決判處有期徒刑10月確定。再於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第3160號刑事判決判處有期徒刑11月、3月確定；又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第2868號刑事判決判處有期徒刑7月、5月確定；另於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3006號刑事判決判處有期徒刑7月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1902號刑事判決上訴駁回而確定；復於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3879號刑事判決判處有期徒刑3月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第378號刑事判決上訴駁回而確定；再於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3160號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第2025號刑事判決上訴駁回而確定；又於97年間因贓物案件，經本院以98年度易字第2355號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、10月確定，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1681號刑事判決上訴駁回而確定，上開六案經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第1660號裁定定應執行有期徒刑6年6月確定，經入監服刑後，於103年3月19日假釋付保護管束，至103年9月28日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

二、詎鍾宜靖猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104年7月27日或28日7時許，在其當時位於臺中市○○區○○街00巷00號居處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內以水稀釋，再注射於左手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於104年7月29日16、17時許，在臺中市大里區健民路健民國小旁邊的巷子內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年7月29日17時許，鍾宜靖騎乘機車行經臺中市○里區○○路0號時，因形跡可疑為警盤查，經警徵得鍾宜靖同意查看鍾宜靖騎乘機車之置物箱，見置物箱內有一黑色包包，警方於鍾宜靖打開該黑色包包時，以目視見到其內置有透明結晶之夾鏈袋2小包，即懷疑鍾宜靖有施用毒品之行為，經警徵得鍾宜靖同意，於104年7月30日11時許採其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，並經警扣得鍾宜靖所有供施用第二級毒品所用之甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.084公克、0.0582公克，含包裝袋2個）。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本案被告鍾宜靖係涉死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條關於傳聞法則、證據調查等規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第115頁背面至116、135、140頁背面），核與其於警詢時、偵查中所述內容相符（見偵卷第21、44頁背面至45頁），並有查獲照片6張在卷可稽（見偵卷第34頁），復有透明結晶2小包扣案可證，且將扣案之透明結晶送請衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重分別為0.084公克、0.0582公克等情，有衛生福利部草屯療養院104年8月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份存卷可稽（見偵卷第50頁），又被告於104年7月30日11時許，經警徵得其同意對其採集尿液送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份及採集尿液（送驗）採證同意書1份、臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表1份附卷可憑（見偵卷第47、32、32-1頁）。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳，又如人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43％，而安非他命則約為5％等情，有法務部調查局93年5月4日調科壹字00000000000號函為憑。綜上，可見被告上開關於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度台非字第134號裁判可資參照。查：被告前曾於88年間因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月7日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10364號為不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第401號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第316號為不起訴處分確定；又於91年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第428號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年確定，並自92年4月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所，刑責部分則經本院以92年度訴字第421號刑事判決判處有期徒刑10月確定：再於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第3160號刑事判決判處有期徒刑11月、3月確定，均已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，雖距88年5月7日觀察、勒戒執行完畢釋放後之時間，已在5年以後，惟其自88年5月7日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。

㈢綜上，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：

㈠被告施用毒品前之分別持有第一級、第二級毒品之行為，本應以持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。

㈡被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

㈢被告前曾於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第3160號刑事判決判處有期徒刑11月、3月確定；又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第2868號刑事判決判處有期徒刑7月、5月確定；另於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3006號刑事判決判處有期徒刑7月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1902號刑事判決上訴駁回而確定；復於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3879號刑事判決判處有期徒刑3月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第378號刑事判決上訴駁回而確定；再於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3160號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第2025號刑事判決上訴駁回而確定；又於97年間因贓物案件，經本院以98年度易字第2355號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、10月確定，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1681號刑事判決上訴駁回而確定，上開六案經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第1660號裁定定應執行有期徒刑6年6月確定，經入監服刑後，於103年3月19日假釋付保護管束，至103年9月28日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

㈣按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查：被告於104年7月29日17時許，騎乘機車行經臺中市○里區○○路0號時，因形跡可疑為警盤查，經警徵得被告同意查看其機車置物箱，見置物箱內有一黑色包包，警方好奇該黑色包包內裝有何物，被告就自己打開該黑色包包，此時警方以目視見到其內置有2小包毒品夾鏈袋，即懷疑被告有施用第一級、第二級毒品之行為等情，業據證人黃堃盛即臺中市政府警察局霧峰分局十九甲派出所警員於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷第138頁背面至139頁），則證人黃堃盛於盤查時，見被告所騎乘機車置物箱內之黑色包包內置有2小包毒品夾鏈袋時，即顯有確切根據得以合理懷疑被告有施用第一級、第二級毒品之行為，是縱被告於其後向警方坦認其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，此係於有偵查犯罪權之警員對其產生犯罪嫌疑之懷疑後始為之陳述，應屬自白其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，故此部分尚不符合自首要件，併此敘明。

㈤又按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。查被告於警詢時雖曾供稱其毒品上游為「汽水」之人等語（見偵卷第21頁），於偵查中供述其毒品上游為鍾文祥等語（見偵卷第45頁），然並無因被告之供述而查獲任何毒品來源一節，業經臺灣臺中地方法院檢察署函覆：「本署偵辦104年度毒偵字第2381號被告鍾宜靖涉嫌違反毒品危害防制條例案件，查無被告在偵查中供述毒品來源因而查獲其他被告涉嫌販賣毒品案件相關資料」（見本院卷第131頁）在卷可佐；足見本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

㈥爰審酌被告前因施用毒品之行為，業經2次觀察、勒戒及1次強制戒治並經本院以92年度訴字第421號刑事判決判處有期徒刑10月確定並執行完畢後，仍不知戒惕，於本案再次施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其教育程序為小學畢業，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可按（見本院卷第14頁），其家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第19頁之被告警詢筆錄之家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.084公克、0.0582公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334頁）。是用以包裝、裝放前揭第二級毒品之包裝袋部分，若與其內所包裝之毒品析離時，其與所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃永福到庭執行職務