臺灣臺中地方法院105年度訴字第670號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第670號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張宏吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第71號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張宏吉前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3824號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月27日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第7295號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，另因連續施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以94年度訴字第946 號判決判處有期徒刑10月及6月，定應執行有期徒刑1 年2月確定並執行完畢。再於101年間，因施用毒品案件，經本院101年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；另因施用毒品案件，經本院101 年度訴字第1075號判決判處有期徒刑8月、5 月，應執行有期徒刑1年確定，而上揭2案復經本院101年度聲字第3034號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；又於同年因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2271號判決判處有期徒刑1年2月確定，上揭案件接續執行，於104年6月18日假釋付保護管束，迄104年7月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論而執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月24日晚間10時33分為警採尿回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警於104年8月24日晚間10時許，在苗栗縣苗栗市新川里台6線宏苗加油站前攔查張宏吉所搭乘之車號0000-00號自用小客車，並於同日晚間10時33分許，徵得張宏吉同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，有何不得為證據之情形，並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案之證據資料經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，檢察官及被告對此均表示無意見，本院審酌相關證據之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應具有證據能力。

二、訊據被告張宏吉矢口否認有上揭施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用第一級毒品海洛因，可能是伊之前擔任冷氣工人，至客戶家安裝冷氣時，不小心吸到二手毒品云云。惟查：

（一）被告張宏吉於104年8月24日晚間10時33分許，經其同意由苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所員警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應等情，有採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告等在卷可稽（見104年度毒偵字第1457號卷第22、23、26、27 頁），首堪認定。

（二）又查目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/ 液相層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署) 92年6 月20日管檢字第0920004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。本件被告之尿液經送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為2133 ng/ml，確已超出確認檢驗之判定依據值（300ng/ml）。而參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於上開時間所採取之尿液，既經以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，而檢出嗎啡「陽性」反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能。

（三）另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分等情，經法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函釋在案。另按行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年3 月15日管檢字第0950002708號函所載：「可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug of Abuse,NIDA）基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據」（最高法院96年度台上字第1050號判決要旨參照）。復按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函可參。查被告張宏吉於104年8月24日晚間10時33分為警採集之尿液，經送檢驗結果，呈現可待因陰性（閾值為176ng/ml）、嗎啡陽性（閾值為2133ng /ml）反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可佐，而被告張宏吉上開採驗尿液中之嗎啡與可待因含量比例顯然大於二比一，堪認被告張宏吉於本次採尿送檢驗前4 日（96小時）內確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

（四）被告張宏吉雖以前詞置辯，惟被告張宏吉於本院準備程序及審理時就其上開辯解均未能陳明具體情節以供本院調查；且按一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函、93年7 月30日管檢字第0930007004號函、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2057號、100 年度上訴字第717 號判決意旨參照），觀之被告上開檢驗報告，被告尿液中含嗎啡濃度達2133 ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末甚明。從而被告張宏吉上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92 年7月9日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348、390、405、406、423 號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號結論參照）。經查，被告張宏吉前於89年間，因施用毒品案件，經本院89年度毒聲字第3824號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年10月27日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第7295號為不起訴處分確定；然於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第946號判決判處有期徒刑10月及6月，定應執行有期徒刑1年2 月確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第4 至10頁），揆諸前開說明，被告既於89年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，故本案被告於前揭時間、地點施用第一級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。是核被告張宏吉本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

（二）被告持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

（三）被告於101年間，因施用毒品案件，經本院101年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；另因施用毒品案件，經本院101年度訴字第1075 號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1 年確定，而上揭2案復經本院101年度聲字第3034號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；又於同年因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2271 號判決判處有期徒刑1年2月確定，上揭案件接續執行，於104年6月18日假釋付保護管束，迄104年7月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀表附卷足憑（見本院卷第4至10頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。

（四）爰審酌被告因施用毒品案件，經觀察勒戒及法院多次論罪科刑，仍未能戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此具體危害他人，且衡以被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、自承高中肄業之教育程度、家中經濟狀況不佳、猶有家人仍待扶養（見本院卷第59頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 黃玉琪

【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。