臺灣臺中地方法院106年度訴字第2400號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2400號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴建佑

選任辯護人

蕭博仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第22829 號、第23781 號、第106 年度毒偵字第4247號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴建佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣或施用，竟仍分別為下列行為：

㈠賴建佑於民國106 年8 月2 日至3 日間某日之上午某時，在臉書（facebook）社群網站上看到姚志忠張貼販售「星辰Online」遊戲網站遊戲幣之訊息後，即透過臉書之通訊軟體，以帳號名稱「賴飄飄」與姚志忠聯絡，得知姚志忠亦為施用甲基安非他命之同好，賴建佑因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而與姚志忠約定，由賴建佑交付價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命、及1000元現金給姚志忠，姚志忠則將存有50萬單位（價值1500元）遊戲幣之「星辰Online」遊戲帳號交付予賴建佑遊玩，嗣於同日下午1 、2 時許，姚志忠即依約前往賴建佑位於臺中市○○區○○路000 巷00弄00號之住處，由賴建佑當場交付甲基安非他命1 小包予姚志忠（約定交付予姚志忠之1000元現金則尚未交付），姚志忠則將前述遊戲幣之帳號密碼交予賴建佑使用後即離去。然姚志忠嗣隨即向賴建佑反應其交付之甲基安非他命數量不足，賴建佑乃承前販賣第二級毒品之犯意，復於同日晚間8 、9 時許，至姚志忠住處附近、址設臺中市○○區○○里○○街00號之古蹟「磺溪書院」前，補交付甲基安非他命1 小包予姚志忠。賴建佑即以上述方式接續販賣甲基安非他命予姚志忠得手。

㈡嗣姚志忠因施用毒品案件遭警查獲，為配合警方以「釣魚」方式查緝毒品來源，乃於106 年8 月16日下午1 時許起，以其臉書通訊軟體傳送訊息至臉書帳號名稱為「賴飄飄」之賴建佑，以暗語向賴建佑詢問：「你那有嗎」、「現在一個多少」等語，佯稱欲再向賴建佑購買甲基安非他命，而賴建佑知悉該等暗語之意思，遂基於販賣第二級毒品之犯意，以前述通訊軟體回覆稱：「一錢還是？5000」等語，而表示欲以5000元代價販售1 錢（約3.5 公克）甲基安非他命予姚志忠。賴建佑並於翌日（即17日）中午12時18分許傳訊予姚志忠詢問：「你今天大概幾點」等語，姚志忠則回覆：「明天，我說禮拜五才有領」等語，姚志忠復於同日晚間8 時52分許，告以：「那明天就1 錢，你說5000喔，對嗎」、「時間約6 點好了」、「上次那個東西不好，別在給我搞一樣的」、「錢我一定給你」、「明天晚上6 點烏日的新興路光日路7-11見」等語，賴建佑則回以：「不錯哦」等語，而與姚志忠約定好甲基安非他命之交易標的、代價、時間、地點。嗣賴建佑因車程耽擱，乃於106 年8 月18日晚間7 時許，攜帶甲基安非他命1 小包（毛重2.82公克，驗餘淨重2.4279公克）依約前往位於臺中市○○區○○路000 號之「7-11便利商店烏日門市」，欲以5000元之代價販售予姚志忠，並與姚志忠一同進入該超商廁所後，將該包甲基安非他命交付予姚志忠，且向姚志忠收取現金5000元對價。然因該次甲基安非他命係姚志忠配合警方查緝毒品來源而於警方全程監控下完成毒品之交易，賴建佑隨即於完成前述毒品交易後，於該超商門口遭全程監控之警方盤查，並當場扣得姚志忠交付之5000元款項（業已發還姚志忠），及賴建佑交付予姚志忠之甲基安非他命1 小包，並當場逮捕賴建佑。而賴建佑該次交付毒品之犯行，則因買方姚志忠係配合警方「釣魚」辦案而在無交易真意下佯與之為交易行為，賴建佑之該次販賣甲基安非他命犯行因而不遂。

㈢賴建佑另於106 年8 月18日下午4 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在位於臺中市南屯區文心路1 段「文心森林公園」附近車內，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因其所為如上述㈡所示之販賣毒品案件而於當日（即18日）晚間7 時許遭警逮捕，復經其同意後，於同日晚間9 時許對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院106 年度台上字第683 號判決參照）。查本件被告賴建佑如事實一㈡所示販賣甲基安非他命予姚志忠之犯行，係屬買方姚志忠配合警方釣魚辦案而向被告賴建佑購買毒品，其中買方姚志忠係告以：「現在一個多少」等暗語，被告即能理解其意，並直接開價「一錢5000」等語，被告於開價前均未再有任何推脫、猶豫或查證買家身分之舉動，足認被告於本件案發時，本即有販賣甲基安非他命予姚志忠之犯意，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認為本件警方之偵查屬於合法釣魚辦案，而非屬學理上所稱之「陷害教唆」，所取得犯罪證據應有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件除上開㈠所示之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第24頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院卷第53頁至第55頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告賴建佑於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人姚志忠警詢、偵查中證述情節相符，復有臺中市政府警察局烏日分局蒐證照片7 張（臉書通訊紀錄）、臺中市政府警察局烏日分局勘察採證同意書、臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、證物認領保管單（新臺幣面額1000元紙鈔5 張）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、臺中市政府警察局烏日分局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片5 張、毒品初驗報告、臺中市政府警察局烏日分局蒐證照片7 張（臉書通訊紀錄）、當庭拍攝姚志忠手機照片22張、賴建佑臉書個人留言板翻拍照片6 張、中華電信資料查詢（0000000000）、衛生福利部草屯療養院106 年9 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司106 年9 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽，並有前述1000元面額紙鈔5 張及甲基安非他命1 小包扣案可證，應堪認定。

㈡又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。本件被告賴建佑與上開購毒者並非至親，且該等毒品交易屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，其既甘冒風險販賣毒品甲基安非他命，則其上開販賣毒品當時主觀上具有營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上，堪認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、施用。核被告賴建佑如犯罪事實一㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一㈡所示犯行，係犯同上條例第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如犯罪事實一㈢所示犯行，則係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因前述販賣、販賣未遂及施用第二級毒品而分別持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣、施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

㈡查被告就其所犯上開各罪，犯意各別，且均係不同時地所為，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告如犯罪事實一㈡所示犯行雖已著手為販買第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告就其所犯如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，業經其於偵查中及本院審理時均已自白，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院102 年度台上字第3607號判決參照）。查本件被告固然有於本案警詢時供述其毒品來源為綽號「小傑」之人，然並未提供足以辨識該人身份之其他資訊，依前揭說明，本件被告所供出之毒品來源，並未合於毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之要件，自未能適用該規定減刑。

㈥按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。經查：本案被告所為前揭販買第二級毒品犯行，雖對於社會安全秩序維護及國民健康有相當之危害，乃國法所不容而懸為厲禁，本予相當非難，惟被告固於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減輕其刑，然考量被告犯後坦承犯行，深具悔意，且其販賣既遂次數僅為1 次，數量有限，此核與牟取鉅額不法利益之大、中盤毒梟者有間，其對社會秩序危害尚非鉅大，徵以被告前無遭有罪判決之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其素行尚可，且家境清寒，有里長出具之清寒證明書在卷可稽，復因其甫成年，社會經驗尚淺，犯後悔過，是以，本案客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，本院就被告所犯販賣第二級毒品（既遂）罪部分，認應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前揭所示減刑部分遞減輕之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告：明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品、禁藥而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，復又施用前開毒品，所為實屬可責；然念及其犯後坦承犯行，深感後悔，態度尚可，並考量其犯罪之手段尚屬平和，販賣毒品既遂之次數僅有1 次、對象僅1 人，所生危害尚非甚大；並考量其施用毒品乃戕害自身健康之行為，尚未傷及他人；兼衡被告高職肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第56頁筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，及就販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪部分定其應執行刑。（而本案關於數罪併罰部分，因本件被告所犯前開3 罪，分別經本院量處如主文所示得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，於裁判時不併合處罰之，因之本院乃僅就前開施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，惟被告仍得於判決確定後，依同法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請法院就該部分與其他不得易科罰金之部分定其應執行刑，附此敘明。）

㈧按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決參照）。查本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且被告年紀甚輕，僅因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，有悔悟之意，本院綜合前開情形，認被告經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，並衡以被告販賣毒品既遂次數僅1 次，數量非多，且販賣對象僅有1 人，犯罪所生損害非重，且被告家境清寒，有清寒證明書1 紙附卷可參，復有2 幼女亟待撫養，本院衡酌上情，暨考量比例原則、平等原則，認對被告所宣告有關販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，就此部分諭知如主文所示之緩刑，以啟自新。又本院斟酌被告為本案此部分犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依同法條第2 項第5 款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務之過程中，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。

㈨沒收部分：

⒈扣案第二級毒品甲基安非他命1 小包：按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。本件扣案第二級毒品甲基安非他命1 小包為被告所犯如犯罪事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行之毒品，雖該次為警方釣魚辦案而未遂，仍屬本件查獲之第二級毒品，應依上開規定，在被告所犯該次犯行罪刑主文項下宣告沒收銷燬之。

⒉犯罪所得部分：被告如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品罪犯行部分，其向購毒之姚志忠所收取之對價為價值1500元之星辰Online遊戲幣50萬單位，該遊戲幣屬於虛擬貨幣，具有財產上之價值，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而有關犯罪事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂之部分，因該部分為警方釣魚辦案，被告就該部分並未實際獲取犯罪所得，依法自無沒收之餘地，附此說明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第59條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業偵查起訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。