臺灣臺中地方法院106年度簡上字第505號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　106年度簡上字第505號

上訴人

即被告

洪佳安

　　　　　（現另案於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院沙鹿簡易庭106 年度沙簡字第633 號中華民國106 年11月6 日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度毒偵字第4113號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪佳安前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7 月26日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2248、3002、3044號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第466 號判決判處有期徒刑3 月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106 年6 月30日8 時許，在臺中市大肚區某工廠內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年7 月2 日18時30分許，洪佳安於其前揭施用毒品犯罪未為有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動至位於彰化縣田尾鄉陸豐村民生路3 段280 號之海豐派出所自首該次施用甲基安非他命犯行，並接受裁判，且經警採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見（見本院二審卷第56頁反面），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告洪佳安於警詢、偵查、本院第二審準備程序及審理時均坦承不諱，且其於前揭時、地為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有採尿同意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽，核與被告自白施用甲基安非他命之情節相符。本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

㈡又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，已不合於「5 年後再犯」之例外規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決定、95年度臺非字第134 號裁判意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7 月26日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2248、3002、3044號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度員簡字第466 號判決判處有期徒刑3 月確定（第1 案）；再因搶奪等案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第456 號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1456號判決駁回上訴確定（第2 案）；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第1243號判決判處有期徒刑6月確定（第3 案）；另因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第334 號判決判處有期徒刑4 月確定（第4 案），俟第1 、2 、3 案經合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定，再與第4 案接續執行，於95年8 月28日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表得佐，足見被告在90年7 月26日觀察、勒戒執行完畢後5 年內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，是被告前次所為之觀察、勒戒治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第二級毒品之犯行，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第1227號判決判處應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1464號判決判處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第1272號判決判處應執行有期徒刑2 年確定；復因業務過失傷害案件，經臺灣彰化地方法院以99年度交簡字第2021號判決判處有期徒刑3 月確定；另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2062號判決判處應執行有期徒刑9 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第79號判決判處有期徒刑5 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第553 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣上開7 罪刑經合併定應執行有期徒刑5 年確定，於104 年9 月11日假釋付保護管束，並於105 年1 月9 日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢被告係在有偵查犯罪職權之機關尚不知有本案施用毒品犯行前，主動向警方坦承有上開施用甲基安非他命情事，此業經證人即員警陳益裕於本院第二審審理時到庭具結證稱：被告到派出所後，我們聊了一下，被告主動說他有案件被通緝，我就查電腦，發現他真的被通緝。被告先說他有在施用甲基安非他命，我就說你是毒品通緝案件所以要採尿，被告就說好。在被告還沒有告知他在106 年6 月30日早上8 時有在臺中市大肚區工廠內施用甲基安非他命之前，並沒有任何線索、跡證判斷被告有在上開時地施用甲基安非他命，且當時對他逮捕時有對他搜身，被告身上也沒有任何與毒品相關的物品等節明確（見本院二審卷第55頁反面至第56頁），有被告警詢筆錄、本院第二審審理筆錄在卷可憑，而被告復有接受審判之情，從而，就被告本案施用毒品犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告遭查獲後，雖曾陳明其毒品來源係綽號「大胖」之男子，然依卷內資料顯示，查無任何關於「大胖」之販賣、轉讓毒品事證，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈤原審判決就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就本案犯行，係在檢警尚不知有該施用毒品犯行前，主動坦承有為此施用甲基安非他命情事，並接受審判，符合自首之要件，已如前述。原審漏未審酌此部分自首情形，容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，而原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑、檢察官張添興到庭執行職務。