臺灣臺中地方法院107年度訴字第2745號

臺灣臺中地方法院刑事判決　107年度訴字第2745號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

凃永峰

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（107年度偵字第8185、18494、18496、23378、27365號），本院判決如下：

主文

事實

一、涂永峰與江心瑜、薛仲評、吳信樺、吳柏賢（上4人已經本院另行審結）等人均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣因員警執行網路巡邏查緝毒品勤務時，加入通訊軟體「微信」上之「北中南工作生意版」群組後，乃於上開群組佯稱欲收預付卡，江心瑜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以手機上「微信」暱稱「小公舉」在上開群組將該員警加入其好友，主動傳送「找廠商？」、「他問到一台多少？我幫你問」、「欸欸大學等於六台車半25」、「大學你問到多少，我這台南的，我朋友報我20」等訊息及發送「臺中市○○區○○路000號雲平汽車旅館」之聯絡訊息給該員警，並與該員警直接對話時，向該員警告稱其有甲基安非他命大盤之販售管道，其可居中安排甲基安非他命之交易事宜。俟後，該員警主觀上並無交易毒品之意思，而於107年3月4日，在上開群組佯稱欲以價格新臺幣（下同）20萬元，向江心瑜購買甲基安非他命重量250公克，並約定於107年3月13日22時，至位於臺中市○○區○○路000號之雲平精品汽車旅館，進行前揭毒品之交易。惟江心瑜現無足量之甲基安非他命，旋持所有如附表編號2所示手機上通信軟體「微信」與薛仲評所有如附表編號3所示手機聯絡，委請薛仲評為其調取甲基安非他命250公克。於是，薛仲評、吳柏賢、吳信樺、凃永峰等人，遂與江心瑜共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由薛仲評於同年3月14日查獲前1週之某時，以其上開手機上通訊軟體「微信」、「facetime」與吳柏賢所有如附表編號5所示手機聯絡後，並與吳柏賢約在臺南市○○區○○街00巷00號居處見面，委請吳柏賢協助找尋甲基安非他命250公克；約經過2、3日後，吳柏賢以上開手機與吳信樺所有如附表編號4所示手機聯絡，約見在臺南市區埤仔頭某統一便利超商，吳柏賢再委請吳信樺代找甲基安非他命250公克，且向吳信樺表示係要攜至臺中市出售予他人，而為凃永峰所應允。於是，吳信樺於107年3月13日晚間某時，以上開門號之手機與凃永峰所有如附表編號6所示手機聯絡，並向凃永峰表示：欲以12萬5000元拿取甲基安非他命約250公克交易予他人乙情，旋後於同年月13日21時許，吳信樺至位於臺南市○區○○路00號之新興國中大門口前，由凃永峰交付前揭數量之甲基安非他命予吳信樺，吳信樺則對凃永峰告稱：上開毒品係幫人找的，要攜至臺中交易，待收到錢再交給凃永峰等語。其後，於同年3月13日22時許，吳信樺取得前揭數量之甲基安非他命後，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車（已發還），攜帶前揭數量之甲基安非他命，並搭載吳柏賢、薛仲評及不知情之劉家禎等人一同北上至臺中市，於同年3月14日凌晨0時12分許，進入上址雲平汽車旅館201號房後，由薛仲評以上開手機與江心瑜上開手機聯絡，請江心瑜至雲平汽車旅館201號房拿取前揭數量之甲基安非他命，江心瑜隨即從雲平汽車旅館226號房走至雲平汽車旅館201號房，向吳信樺取得前揭數量之甲基安非他命後，江心瑜隨於同年月14日凌晨0時17分許，將前揭數量之甲基安非他命由雲平汽車旅館201號房間攜至該旅館209號房間，著手販售交付該喬裝買家之員警時，該警員當下即表明係員警身分，並當場逮捕江心瑜，江心瑜因而販賣甲基安非他命未果而不遂；又因江心瑜向員警供出其毒品來源上手，現在該雲平汽車旅館201號房間內，警方立刻至該汽車旅館201號房間，當場逮捕吳柏賢、薛仲評、吳信樺等人，並扣得如附表編號1至5所示之物。嗣警方又於107年8月12日23時36分許，持本院核發之搜索票，至位於臺南市○區○○○路000○0號1、2樓凃永峰租處，扣得如附表編號6所示之物，始循線查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局蘆洲分局、內政部警察署刑事警察局電信偵查大隊、臺中市政府警察局第六分局、憲兵指揮部彰化憲兵隊、臺南市政府警察局第四分局調查後報告臺中地檢署

理由

一、證據能力說明：

㈠本案被告凃永峰所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，均應認有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告涂永峰及辯護人均於本院審理中表示同意有證據能力（見本院卷二第66頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、本院就犯罪事實所得心證所憑證據及理由

㈠上揭數量之甲基安非他命取得時、地及過程，並交由被告江心瑜販賣未遂等事實，業據被告凃永峰於警詢、偵訊及本院審理中均坦認在卷（見第8185號偵卷三第54頁至55頁；107年度偵字第23378號卷[下稱第23378號偵卷]第69-71、90-91頁；本院卷二第64、149頁反面），且經證人即同案被告江心瑜、薛仲評、吳柏賢、吳信樺等人各於警詢、偵訊及本院審理中均供承明確在卷（江心瑜部分：臺中地檢署107年度偵字第17690號卷[下稱第17690號偵卷]第16-19頁正面；107年度偵字第8185號[下稱第8185號偵卷]卷二第12-14頁反面、第82-83頁反面；本院107年度訴字第1702號卷[下稱本院卷一]第48、89頁）、（薛仲評部分：第8185號偵卷二第17-19頁、第207頁、第218頁反面；本院卷一第15頁反面、89頁）、（吳柏賢部分：第8185號偵卷一第60-62頁；第8185號偵卷二第104-107、160-161頁；第8185號偵卷三第37、45-46頁正面；本院107年度訴字第2745號卷[下稱本院卷二]第19、64、132頁）、（吳信樺部分：第8185號偵卷二第97-98、178-180頁；第8185號偵卷三第23-2 4頁正面、40-41、45-46頁正面；本院卷二第19、64、132頁）、（凃永峰部分：第8185號偵卷三第54頁至55頁；107年度偵字第23378號卷[下稱第23378號偵卷]第69-71、90-91頁；本院卷二第64、149頁反面），又核其等所述情節大致相符。又扣案之如附表編號1所示結晶物（驗前毛重254.46公克，包裝重13.44公克，驗前淨重241.02公克），經囑託內政部政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，檢出為第二級毒品甲基安非他命（驗餘240.87公克），有扣押物品清單及照片（第17690號偵卷第122、124頁）、刑事警察局107年5月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見第8185號偵卷二第230-231頁）。由上，是認被告江心瑜等人自白核與前揭事實相符。

㈡此外，復有員警偵查報告、微信暱稱「小公舉（即被告江心瑜）」之截圖照片、員警職務報告（見臺中地檢署107年度他字第2078號卷第4-19頁）江心瑜之指認犯罪嫌疑人紀錄表、薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表、薛仲評手機內之毒品上游聯絡方式、吳信樺之指認犯罪嫌疑人紀錄表、宋秉軒手機內之通話紀錄、薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年3月14日刑店偵二字第1073900530號函（報請法院准予逕行搜索）、員警職務報告、蒐證照片7張、微信暱稱「小公舉」對話及蒐證照片（見第8185號卷一第56-57、63-64、67、72、86-88、114-124、177-206頁）；吳信樺、吳柏賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、查獲現場照片、吳信樺、吳柏賢微信對話時序表、吳信樺手機蒐證錄影及譯文一覽表、吳柏賢手機數位證據翻拍照片、交易取貨照片及GOOGLE照片、車號000-0000號車輛辨識行車軌跡、蒐證光碟1片（見第8185號卷二第100-101、108、116-122、131、141-150頁及後附證物袋）；員警偵查報告、數位證物勘察紀錄、微信暱稱「小公舉」與員警對話內容之截圖照片、江心瑜查獲現場及毒品照片、江心瑜更換wechat、face book帳號截圖照片、江心瑜與毒販商議毒品交易內容及毒品交易廣告訊息手機截圖、江心瑜以不明方式取得遭警扣押手機並對外聯繫截圖照片（見第17690號偵卷第1258頁12、58-74、76-112頁）；查獲薛仲評等人現場照片及其使用之iCloud、AppleID、facebook帳號截圖照片（見第17691號偵卷第159-160頁）；凃永峰之指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、搜索票、凃永峰遭扣案毒品蒐證照片、吳信樺查扣手機內所使用之微信帳號、交易毒品對話及吳信樺手機蒐證錄影及譯文一覽表、車號000-0000號之車行紀錄、凃永峰與吳信樺交易毒品監視器翻拍照片及車行相對位置圖（見第23378號偵卷第24-32、52-61頁），並有扣案如附表編號2至6所示之物品可憑。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查同案被告江心瑜供述：薛仲評跟我報價15萬元，要我報價18至20萬元，向購毒者即喬裝員警報價21萬5000元，是購毒者會殺價，殺完價後會在18至20萬元等語（見第8185號偵卷二第13頁反面）；同案被告薛仲評供稱：我報價給江心瑜為15萬元，建議江心瑜可報給買家18萬元，江心瑜可賺3萬元，江心瑜說事後要給我1萬元當佣金，後來吳柏賢跟我說上開毒品調高成16萬元等語（見第8185號偵卷二第218頁反面）；同案被告吳柏賢供稱：吳信樺找到甲基安非他命的來源，告知我金額為12萬5000元，吳信樺獲利多少我不知道，我自己想可抽佣金3-5千元等語（見第8185號偵卷二第161頁正面）；同案被告吳信樺供述：江心瑜向薛仲評調250公克甲基安非他命，薛仲評向吳柏賢調貨，吳柏賢向我調貨，我向「TONY」之涂永峰調貨，同年3月13日，我從凃永峰處拿到上開數量毒品，金額是12萬5000元，由我開車載薛仲評、吳柏賢等人到雲平汽車旅館交易，我將安非他命交給江心瑜等語（第8185號偵卷二第180頁正面）；被告凃永峰供述：我跟綽號「小龍」之人拿毒品的本錢為11萬5千元，我打算從中獲取2千或3千元之利潤等語（見本院卷二第149頁反面-150頁），由上，足認被告凃永峰及同案被告江心瑜等人為賺取不法利益，由江心瑜向喬裝員警兜售上開毒品，因無充足毒品數量，遂依序經由薛仲評、吳柏賢、吳信樺、凃永峰，最後由凃永峰向上手姓名年籍不詳之綽號「小龍」成年人取得上揭數量甲基安非他命後，再由凃永峰交由吳信樺持有，其後吳信樺開車載同薛仲評、吳柏賢等人一同會見江心瑜，並將上開數量交給江心瑜，復由江心瑜出面將上開毒品交給喬裝之員警等情。故被告凃永峰及同案被告薛仲評、吳柏賢、吳信樺、凃永峰等人為使同案被告江心瑜取得所要交易前揭數量之毒品給買家（即喬裝之警員），均為牟得其等所欲獲取之利益。從而，可認被告凃永峰主觀上有販賣上開毒品營利之意圖，並與同案被告江心瑜等人間有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈣綜上所述，被告凃永峰共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告凃永峰前揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告凃永峰與同案被告江心瑜等人為販賣甲基安非他命而共同持有行為，其共同持有甲基安非他命之低度行為，應為其共同販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告凃永峰與同案被告江心瑜等人共同販賣甲基安非他命之犯行，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又上開毒品甲基安非他命最後責由共犯江心瑜交付買家即喬裝之員警，已著手於犯罪行為之實行，因員警誘捕偵查而無交易毒品之意思，因而未能完成本件毒品交易而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

㈢本件犯罪之情狀無顯可憫恕之情，並無刑法第59條之減輕其刑之適用。

1.關於辯護人具狀辯護稱：被告涂永峰販毒所得僅取得些許供給吸食，無鉅大利益所得，惡性及情節均尚輕微，且販賣第二級毒品之犯行，法定行為有期徒刑七年以上之重典，相對長期大量販賣毒品之大毒梟，其等對社會治安、國民健康之危害較小，倘處以最輕本行，不免過苛，故其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，而情堪憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷二第87頁）。

2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。查被告凃永峰所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，該罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依序減輕其刑後，法定最輕刑度已降至有期徒刑1年9月，相對於本件所犯罪名為販賣第二級毒品之重罪，且數量達近250公克，已難謂有何情輕法重之事由，而再無適用刑法第59條規定之餘地。依上，辯護人所辯各情，核屬刑法第57條所定於法定刑內科刑輕重之事項，而非屬刑法第59條規定酌量減刑之理由，故上開辯護人主張對被告涂永峰依刑法第59條酌減其刑乙節，尚有未洽，不予採取，併予指明。

㈣爰審酌被告凃永峰於本件犯行前，尚無犯罪前科之紀錄，素行良好；明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性，任何人們施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重危害人之身心健康，竟為牟利而販賣如附表編號1所示毒品，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且衡之其不思以正當途徑賺取費用，卻圖以販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、手段，應予相當責罰；又審酌其教育智識程度及家庭生活經濟狀況如依其陳稱：其高中畢業，在菜市場幫忙家裡，經濟狀況勉持，家庭成員為媽媽、哥哥，未婚等語（見本院卷二第150頁），暨考量本件因誘捕偵查而未交易成功，均無犯罪所得，及犯後俱坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

三、沒收部分

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示結晶物，經囑託內政部政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，檢出為第二級毒品甲基安非他命（驗餘240.87公克），有上開刑事警察局鑑定書可佐（見第8185號偵卷二第230頁）此為被告及同案江心瑜等人共同供本案販毒所用之物，已如前述，亦為違禁物，依前揭規定，宣告沒收銷燬之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。同條例第19條第1項著有規定。查扣案如附表編號2至6所示之手機（各含門號SIM卡1枚），為被告及被告江心瑜等人所有，均供本案販賣毒品犯罪聯繫之用，此為其等所坦承在卷（見本院卷一第83頁、本院卷二第129頁反面、147頁反面），依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

㈢其餘扣案物品，與本案販賣毒品均無關，亦非違禁物，本院均不予沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。