臺灣臺中地方法院108年度金訴字第23號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度金訴字第23號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳宥銘

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9938號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳宥銘前因①詐欺等案件經臺灣台北地方法院以105年度簡字第741號判決判處有期徒刑1年5月確定；②詐欺等案件經臺灣台北地方法院以105年度訴字第67號判決判處有期徒刑1年2月確定；③竊盜案件經本院以105年度審簡字第1845號判決判處有期徒刑2月確定；上開①②③案經本院以106年度聲字第1621號裁定定執行有期徒刑2年4月，於民國106年3月10日刑期起算，指揮書執畢日期108年6月14日，於107年6月6日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間仍未知警惕。

二、陳宥銘於107年10月初（起訴書誤為107年8月1日）加入綽號「阿海」為首且操縱、指揮之詐欺車手集團擔任提款車手，陳宥銘與「阿海」及其他不詳詐欺集團成員基於加重詐欺取財之犯意聯絡，由該詐騙集團成員於如附表所示之時間，以如附表所示之詐騙手法，致陳雪金陷於錯誤而交付金融卡及密碼，陳宥銘即依「阿海」指示取得並持陳雪金之金融卡及密碼，於如附表所示之時間、地點，提領如附表所示之款項，陳宥銘分得報酬新臺幣（下同）2,500元。

三、案經陳雪金訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告陳宥銘（下稱被告）均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、關於實體認定部分：

一、被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第29至33頁、第79至80頁、本院卷第53頁），核與證人即被害人陳雪金之證述相符（見偵卷第35至37頁、第39至41頁）；復有陳雪金帳戶資料、被告提款畫面照片6張、物品托運單4張、托運物品照片2張、陳雪金新光銀行存摺封面及內頁影本、除雪金內政部警政署反詐騙案件紀錄表等（以上見偵卷第43至45頁、第47至51頁、第55至57頁、第59頁、第61至63頁、第65頁）在卷足憑，被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

二、被告於本院審理時供稱：「（阿海是誰？）我只知道外號是阿海，我看過一次。（阿海與陳志誠、楊志盛等人是否為同一詐騙集團？）我不清楚。（你與阿海如何認識的？）透過一位朋友廖子齊介紹認識的。（阿海叫你做什麼事？）阿海叫我當車手，陳志誠、楊志盛在9月底10月初的時候被收押，又我媽媽開刀需要費用，我問廖子齊還有沒有可以做，他就介紹我認識阿海，阿海就叫我當車手。（阿海何時叫你當車手？）107年10月初。（阿海叫你當車手之後多久，拿陳雪金的提款卡要你去領錢？）大概是三、四天之後，當初阿海有留電話號碼叫我用公共電話打給他，阿海平常都是用微信跟我聯絡，我再以公共電話打給阿海。阿海將陳雪金的提款卡放在太平區的一江橋下土地公廟，叫我去拿。我拿到之後打電話給阿海，他說會再以微信通知，過沒幾個小時，阿海就通知我去領錢，電話中有告訴我密碼。」、「（依你陳述，應該是陳志誠等人被收押之後，你透過友人介紹認識阿海，再加入阿海所屬詐騙集團擔任車手，有何意見？）是這樣沒錯。但我被借訊的時候，陳志誠也有說到阿海，陳志誠說他跟阿海也認識，所以我不清楚他們是不是同一個詐騙團集。」、「(是否知道是何人出面騙陳雪金之提款卡？）這我不知道。（你將錢提領之後，將錢交給何人？）都是交給阿海。（這個集團會不會只有你與阿海二人？）我不知道。」等語（見本院卷第115至118頁）。是依被告上開供述內容可知，被告已非初次擔任車手工作，被告應知詐騙集團之運作模式，除了車手集團負責取款外，尚有機房人員負責撥打詐騙電話；又被告係於107年9月底楊志盛等人之車手集團被查獲後，於107年10月初經由友人廖子齊介紹而加入「阿海」之車手集團。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、依組織犯罪防制條例第2條之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而該有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。本案詐欺集團之成員，至少已有被告、「阿海」及撥打詐騙電話之人等，該詐欺集團自屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對被害人實行詐欺犯行。

二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告與共犯「阿海」及其所屬之詐欺集團成年成員間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本件所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照）。

三、組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。準此，因被告參與「阿海」之詐欺犯罪組織，其目的即在為加重詐欺犯行，依前揭說明加重取財犯行與參與犯罪組織犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，公訴意旨認被告參與犯罪組織及詐欺犯行為數罪、應予分論併罰，尚屬誤會。

四、被告就參與犯罪組織犯行，雖於偵查及審判中均自白，惟本案既從一重論以刑法第339條之4第1項各款之加重詐欺取財罪，即不容任意割裂而適用不同之法律，是無組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用，惟此犯後態度於量刑時當併予審酌。

五、法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年台上字第4308號判決意旨參照）。本案既因想像競合犯之關係從較重之刑法第339條之4第1項各款加重詐欺取財罪處斷，揆諸前揭說明，即無從再依檢察官請求，適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作。

六、被告就被害人陳雪金之數次提領犯行係接續實行同一詐欺之犯意，應認被告主觀上共同基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應認僅有一次加重詐欺取財之行為。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，竟加入詐欺集團擔任車手，行為誠屬不該，況被告前因加重詐欺等案件經判刑確定，甫於107年6月6日假釋出監，於假釋期間仍重操舊業，本不宜寬貸；惟本件係檢察官就被告所參與之其他之車手案件（見本院卷第121至124頁之臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第10014號起訴書）外另行起訴；就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異；並斟酌被告犯後已坦承犯行，非無悔意，在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，係受其他詐欺集團核心成員指揮擔任取款之工作；兼衡被告自陳國中肄業，入監前從事環保消毒工作，未婚但育有一女，女兒1歲7個月由母親照顧，母親罹患癌症及胞弟領有極重度殘障證明（見本院卷第57頁診斷證明書、第63頁身心障礙證明、第118頁審理筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

八、按共同正犯之犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。經查，未扣案之被害人陳雪金被領取之款項，固為被告與其他詐欺集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告提領取得上開款項後已交由上手「阿海」取走，衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，本件被告自承僅領取其中2,500元（見偵卷第37、79頁之筆錄記載），上開未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告所涉犯罪事實，除前開經本院認定有罪部分外，被告亦涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌等語。

二、按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。上揭判決意旨雖係解釋105年12月28日修正前洗錢防制法中洗錢罪之定義，而洗錢防制法固已修正，惟參諸修正後同法第2條、第4條立法理由，可見修正後之洗錢防制法，並未實質改變第2條第1款、第2款之洗錢行為規定，且雖不以特定犯罪經有罪判決為必要，惟仍須有前置之特定犯罪行為為前提，是應得予適用，故依洗錢防制法之規定，掩飾刑法第339條第1項詐欺取財犯罪所得去向之行為，雖可構成洗錢罪，惟是否屬洗錢行為，尚須依前開意旨予以審認，先予敘明。然依現有卷內事證資料，被告將提領所得款項交予上手「阿海」，核屬將詐欺取財所獲犯罪所得鞏固於該詐騙集團實力支配下之舉動，並無何使所得款項來源合法化、製造金流斷點之行為，無從掩飾或切斷所得款項與詐欺取財犯罪之關聯性，來源之不法性一望即知，職是被告所為與洗錢防制法規範之行為要件尚屬有間，仍應視為詐欺取財犯行之一部，而論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。公訴意旨既未能提出其餘積極證據以資證明，遽認被告亦涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之犯行，要屬率斷，而應為有利被告之認定。

三、上開部分本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，因公訴意旨認此部分與被告經本院論罪科刑之所犯三人以上共同詐欺取財罪間，係一行為觸犯數罪名，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。