臺灣臺中地方法院108年度訴字第2148號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第2148號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳暉剴

選任辯護人

林健群律師

　　　　　　陳乃慈律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第18684號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國108 年6 月間，參與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）帳號暱稱「小璃」、「樊哥」之成年人所組成具有持續性、牟利性及結構性之販毒組織，由「小璃」以微信傳送載有「小姐1 節1600、2 節2600、4 節5000、8 節9500」意指愷他命1 公克售價新臺幣（下同）1600元、2 公克售價2600元、4 公克售價5000元、8 公克售價9500元，及「線條外套600 ，10件5500」意指線條外觀之毒品咖啡包售價每包600 元等字樣之販毒廣告圖片予不特定網友，並負責與購毒者聯絡接單、交貨地點、交易毒品種類、數量及價格後，由乙○○負責早班（每日中午12時至24時）、「樊哥」負責晚班（每日0 時至中午12時），各於值班時間依指示駕車前往指定地點依約將毒品交付予購毒者並收取價金。乙○○、「小璃」及「樊哥」共同基於販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由「小璃」於108 年7 月3 日下午1 時42分許傳送上揭販賣毒品之廣告圖片，經警喬裝為購毒者實施誘捕偵查，佯稱欲購買愷他命4 公克、毒品咖啡包5 包共8000元，「小璃」即以通訊軟體FACETIME聯絡乙○○，指示乙○○依約至臺中市○區○○路0 段00號簡愛汽車旅館211 室，乙○○於同日下午4 時20分許駕駛租賃車車牌號碼0000-00 號自用小客車到達簡愛汽車旅館，正欲交付愷他命及毒品咖啡包販賣牟利之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1 至4 之愷他命4 包、毒品咖啡包5 包、手機2 支及現金4 萬1300元。嗣乙○○於108 年7 月4 日晚間經本院裁定具保釋放，而於108 年7 月5 日前往警局領回上揭租賃車輛時，經乙○○同意後再次搜索該車，拆除音響後於音響後方另扣得如附表編號5 至6 所示之第三級毒品愷他命（透明塑膠瓶2 罐、4 包）、毒品咖啡包61包及如附表編號3 之手機1 支（先後2 日扣案之第三級毒品愷他命總純質淨重共67.5412 公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重共6.1419公克，如附表「純質淨重欄」所示）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局少年警察隊偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第91頁、第142 頁至第143 頁），復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均有證據能力。

貳、實體部分：訊據被告固坦承販賣第三級、第四級毒品未遂罪，惟矢口否認有何運輸第三級、第四級毒品及參與犯罪組織之犯行，辯稱：我是與綽號「樊哥」之人共同販賣毒品，「小璃」與「樊哥」是同一人，內部分工是「樊哥」負責提供資金進貨，「樊哥」並用「小璃」的名義打廣告，我是小蜜蜂負責將毒品送交到購得者手上云云。經查：

一、被告於108 年7 月3 日受「小璃」之指示至簡愛汽車旅館211 室，依約欲販賣毒品愷他命4 公克、毒品咖啡包5 包共8000元以營利之際，即遭警方查獲等情，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第196 頁至第197 頁、本院卷第90頁、第148 頁），並有分隊長葉宇晟108 年7 月4 日之職務報告、臺中市政府警察局少年警察隊108 年7 月3 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及地圖、查獲當日即108 年7 月3 日之扣案證物照片、員警與暱稱「小璃」之微信通訊軟體聯絡訊息（含「小璃」張貼之販毒廣告及本案交易聯絡過程）、微信暱稱「小璃」帳號翻拍照片、車行記錄匯出文字資料、臺中市政府警察局少年警察隊108 年7月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙○○之自願受搜索同意書、108 年7 月5 日乙○○涉嫌毒品案查扣證物照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗108 年7 月9 日草療鑑字第1080700125號、108 年7 月19日草療鑑字第1080700126號、108 年7 月17日草療鑑字第1080700170號、108 年7 月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1 份在卷可稽（見偵卷第23頁至第25頁、第43頁至第45頁、第47頁、第51頁、第53頁、第63頁至第69頁、第71頁、第75頁至第85頁、第135 頁至第137 頁、第139 頁、第143 頁、第145 頁、第165 頁至第167 頁、第169 頁至第171 頁、第173 頁至第185 頁、第187頁至第191 頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨可資參照）。查本案係警方喬裝為購毒者向被告購毒，被告與購毒者未識，並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣第三、四級毒品之必要，尚且被告於警詢時供稱：愷他命1 包（沒有分大小包）可以300 元、毒咖啡包1包（沒有分種類）可以抽50元，每天約可獲利2000元至5000元不等，而自108 年6 月3 日至108 年7 月3 日止共獲利約7 至8 萬元等語（見偵卷第131 頁至第132 頁），益見被告係為藉販賣毒品而取得利潤以牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。

三、復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案由微信暱稱「小璃」之人透過微信傳送販賣第三、四級毒品之廣告與不特定購毒者，警方遂佯裝欲向「小璃」及被告之販毒組織購買愷他命及毒品咖啡包，雙方相約於簡愛商務汽車旅館內進行交易，被告即受「小璃」之指示依約前往，被告正欲販賣毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第31頁至第39頁、第195 頁至第197 頁），並有分隊長葉宇晟108 年7 月4 日之職務報告1 份存卷可查（見偵卷第23頁至第25頁），足認迨警喬裝購毒者向「小璃」表示欲購買毒品時，「小璃」及被告等販毒組織成員即存有販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，「小璃」即指示被告至約定地點依交易條件之價金、數量，欲完成買賣行為，顯見「小璃」、被告等人為警於108 年7 月3 日下午4 時20分查獲前，即已著手於販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包之行為應屬明確，洵足認定。雖被告與員警完成交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於共同販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣愷他命、毒品咖啡包之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪，應屬明確。

四、參與犯罪組織部分，被告雖以前詞置辯，惟查：

㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明文。申言之，若3 人以上共同從事販賣毒品行為以牟利，其中並有分工而持續一段時間以上，即可該當組織犯罪防制條例之犯罪組織，而有組織犯罪防制條例規定之適用。

㈡查被告於警詢中供稱：我從108 年6 月3 日開始販賣毒品，價格都是上頭報給我的，我沒有辦法直接與客人接洽，愷他命1 包（沒有分大小包）可以抽300 元、毒咖啡包1 包（沒有分種類）可以抽50元，每天約可獲利2000元至5000元不等，而自108 年6 月3 日至108 年7 月3 日止共獲利約7 至8萬元。我負責販毒集團中跑腿送貨的角色，我是負責早班的，時間從12點至24點，另外還有一個晚班的，時間是從0 點到12點，晚班的除送貨外還要回錢給上頭跟補貨，此外我們還有1 個負責與客人接洽及指揮我們送貨到指定地點的人。我們早晚班跑腿的是共用一部車及用同一支工作機與上頭聯繫，我們交班時會把車子停在北屯區南京東路三段及東光路鐵路高架橋下的停車格後，把鑰匙放在車輪上，上頭就會通知晚班的人來接班，負責晚班的是綽號「樊哥」的人等語（見偵卷第129 頁至第133 頁）；又被告於偵查中供稱：微信暱稱「小璃」不是我，是一個男生打Facetime給我，我都叫他哥哥，哥哥叫我將毒品咖啡包5 包、愷他命送到簡愛汽車旅館，也是上游哥哥叫我跟購毒者收8000元等語（見偵卷第196 頁）。由被告前開供述內容可見，被告自108 年6 月3日開始至查獲當日108 年7 月3 日擔任販毒集團中跑腿送貨「早班」角色，其中尚有負責「晚班」之「樊哥」及負責與購毒者接洽及指揮之人，有明確之分工約定，各司其職，已達3 人以上，且被告於參與期間內透過販賣毒品獲利約7 至8 萬元，本案查獲當日亦係上游「小璃」透過Facetime指揮、聯絡被告依約至簡愛汽車旅館進行毒品交易，交付毒品、收取現金以營利，被告更得以此抽成而牟利，顯見被告所加入者係3 人以上以實施販賣毒品此最重本刑逾5 年有期徒刑之犯罪，而具持續性、牟利性及結構性之團體，應屬組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。被告既透過上游「小璃」之聯絡從事販賣毒品行為，「樊哥」則係擔任晚班與被告交班之人，被告亦明確供稱「此外我們還有1 個負責與客人接洽及指揮我們送貨到指定地點的人」等語，顯見被告所辯「小璃」與「樊哥」係屬同一人云云，應屬避重就輕之詞，礙難採認。準此，被告此部分所為係犯參與犯罪組織罪，亦堪認定。

五、復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1 人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨可資參照）。被告乙○○於本案受販毒組織上游「小璃」之指示前往簡愛汽車旅館交易毒品，業經本院認定如前，被告參與毒品交易犯罪計畫之一部分行為，而與「小璃」、「樊哥」等人共同達成犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，其等自應對於各自參與期間所發生販賣未遂之犯罪事實同負全責，委無疑義。

六、綜上所述，本案事證明確，被告參與犯罪組織及販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，及組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告以一行為同時販賣第三級毒品愷他命、含第三級與第四級毒品之咖啡包，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。

三、又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨可資參照）。本判決雖係就加重詐欺取財為討論，惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則。揆諸上揭意旨，被告乙○○參與販毒組織而成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，且其於參與販毒組織期間受上游「小璃」之指示進行毒品販賣交易，依卷內證據僅得認定本案販賣第三級毒品未遂犯行為被告參與販毒組織之首次犯行，是被告本案參與犯罪組織首次犯行所為販賣第三級毒品未遂罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院87年度台上字第3152號、79年度台非字第274 號判決意旨可資參照）。本案就被告之犯行既從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，則對組織犯罪防制條例第3 條第3項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依組織犯罪防制條例第3 條第3 項對被告諭知強制工作，併此敘明。

四、被告與所屬販毒組織成員「小璃」、「樊哥」等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、刑之加重減輕事由：

㈠被告雖已著手為販買第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級、第四級毒品愷他命及毒咖啡包未遂之犯行，業經其於偵查中及本院審理時均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈢辯護人雖以被告係因經濟重擔難以負荷，始鋌而走險從事不法以求祖母及女兒之溫飽，非罪大惡極之人，經此偵、審教訓已足警惕，且被告對犯行坦承不諱，犯後態度良好，亦無毒品相關前科，於停止羈押後即尋找正當工作，希求回歸正途等情為由，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查因經濟重擔即從事販賣毒品牟利此危害社會大眾之法所不許行為，在客觀上實不足引起一般同情，又被告加入販毒組織，本案遭查獲第三級毒品總純質淨重高達73.6831 公克，數量眾多，被告並於本院審理供稱車輛上扣案之大量毒品係為方便直接取貨販賣，顯見被告販賣毒品以營利之行為並非偶一為之，危害社會甚遽；況本院就被告上開販賣第三、四級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以遞減刑期如上，尚難謂有情輕法重之情形，是被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品愷他命、毒品咖啡包予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅。惟念本案犯罪情節僅只於未遂階段，被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承販賣毒品未遂犯行部分之犯罪後態度，復衡以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情狀，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第150 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：

㈠按第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100 年度台上字第7150號刑事判決參照）。扣案如附表編號1 之白色結晶4 包（含包裝袋4 只）、編號2 之毒品咖啡包5 包（黃色粉末，含包裝袋5 只）、編號5 之白色結晶摻雜淡黃色結晶31包、白色結晶1 包及透明塑膠瓶罐2 罐（含包裝袋32只、塑膠瓶罐2 罐）、及編號6 之毒品咖啡包27包（含包裝袋27只），經鑑驗含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108 年07月09日草療鑑字第1080700125號、108 年07月19日草療鑑字第1080700126號、108 年07月17日草療鑑字第1080700170號及108年07月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1 份在卷可憑（見偵卷第165 頁至第167 頁、第167 頁至第171 頁、第173 頁至第185 頁、第187 頁至第191 頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋68只及透明塑膠瓶罐2 罐，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。

㈡扣案如附表編號7 之毒品咖啡包34包（含包裝袋34只），經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108 年07月17日草療鑑字第1080700170號、108 年07月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1 份在卷足憑（見偵卷第173 頁至第185 頁、第187 頁至第191 頁），該內含之第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分既與甲基安非他命無從分離，應以第二級毒品視之，而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品而為違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案毒品之外包裝袋34只，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈢扣案如附表編號3 之手機3 支，被告於本院審理時供稱：IPHONE銀色手機是工作機用來與「樊哥」聯絡用，金色手機是我個人私人用，與本案無關，粉色的手機應該是「樊哥」留在車子上的，跟本案有無關係我不清楚等語（見本院卷第145 頁），卷內亦無證據足資證明扣案之金色、粉色手機與本案有何關聯，是僅就扣案之APPLE 牌銀色手機1 支依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈣扣案如附表編號4 之現金41300 元，被告於警詢中供稱該現金為其所有，係繳車貸、信貸費用及家裡開銷所用；我本來是要賣毒品總共8000元，我在現場有把毒品交給警察、並且有收到錢，但就被警察抓了，錢後來被警察拿回去，扣案的41300 元不包括這次警察誘捕花的8000元等語（見偵卷第34頁、第196 頁），查本案被告販賣第三級毒品犯行僅為未遂，且由被告上開供述內容可見，警方已將誘捕偵查之8000元取回，卷內復無證據足資證明扣案之41300 元與本案有何關聯，是就扣案之現金41300 元爰不宣告沒收。

㈤又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴，最高法院106 年度台上字第386 號判決要旨可資參照。準此，本院爰將應諭知沒收之物獨立以一主文項所示，除利於執行，亦符合沒收制度之本質，應予說明。

八、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨雖認被告前揭犯行，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項、第4 項之運輸第三級、第四級毒品罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議，其既係刑事法上之構成要件，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決。運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之，雖最高法院101年度台上字第6205號判決意旨略以「毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科」，僅揭明「無運輸意圖之零星夾帶或短途持送，得斟酌情形依『持有罪』論科」，亦非得逕予反面解釋為「凡大量持送、長途往返之情形」即必有運輸之犯意，仍須依客觀情狀為審酌。

㈡公訴人 雖以被告於該租賃車內遭查獲大量毒品、被告駕駛車量持續在臺中市區內繞行，與從事典型之駕車送貨業務相符，而認被告涉犯運輸毒品罪嫌，惟被告於本院審理時供稱：車牌號碼0000-00 號車輛是我承租的，租金由我支付，藏放在租賃車內音響中這批毒品是由「樊哥」藏放的，尚未有特定的買家欲購買，是為了如果有買家要買，可以直接取貨拿去販賣等語（見本院卷第148 頁）。被告係受上手「小璃」之指示依約至簡愛汽車旅館交易毒品，復由被告前開所述可見，被告並未直接接觸毒品來源，而係由販毒組織其他成員將毒品放置於車輛上，以便往後販賣毒品得以方便拿取，可見被告和販毒組織其他成員確均有共同販賣毒品之意思；而販賣毒品欲達既遂，須經購毒者與販毒者約定毒品種類、價金，並交付毒品、收取價金，此為所有販賣毒品行為必經流程，本案被告之所以開車載運毒品，係因被告之販毒組織成員分工即係由「小璃」聯絡購毒者、約定毒品種類與價金，後由被告擔任早班人員交付毒品、收取價金，被告駕車載運毒品至指定地點交貨、收錢，與一般交易毒品流程並無不同，僅係於早班時間與「小璃」分工矣（晚上即由負責晚班之「樊哥」為之），車輛上藏放大量毒品、於臺中市區繞行亦係為等候指示並方便販賣毒品流程之進行，並未有另行藏放之意思；且被告既持續於臺中市區繞行，未有路途遙遠情事，是被告之持送行為應僅為其與共犯間販賣計畫之一環，被告應係基於販賣之意而持送毒品，並非兼有轉運輸送之意，自難認其此部分構成運輸第三、四級毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟因被告所涉此部分運輸第三、四級毒品犯行與前開論罪科刑之販賣第三、四級毒品未遂部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項、第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。