臺灣臺中地方法院109年度訴字第2998號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2998號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

徐揚程

選任辯護人

周仲鼎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28202、36379號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐揚程（所涉施用第二級毒品部分，另由檢察官聲請觀察勒戒）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣；亦知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮為該條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重5公克以上，竟為以下犯行：

㈠徐揚程基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年7月3日凌晨某時，先以IPHONE FACETIME通訊軟體（下稱FACETIME）與陳俊融聯繫販毒事宜，雙方約定先取貨後付款。嗣陳俊融於同日3時47分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市南屯區大同九街與永春東三路口附近停放，再以FACETIME告知徐揚程其已到達交易地點，徐揚程即委託不知情之友人陳保禕，持裝有甲基安非他命36.2公克之鐵盒1只至陳俊融車上交予陳俊融，迨陳俊融取得毒品後欲付款時，徐揚程再提供不知情之陳保禕所申辦之台新商業銀行帳號00 000000000000號帳戶供陳俊融匯款，徐揚程且請求陳保禕於取得款項後再提領轉交予徐揚程。陳俊融乃於109年7月5日20時52分許，以ATM存匯新臺幣（下同）2萬4000元之購毒金至陳保禕之上開台新商業銀行帳戶，而完成毒品交易，惟陳保禕旋因其他刑事執行案件，於109年7月7日遭緝獲並入監執行迄今，以致尚未能將前述款項提領轉交予徐揚程。

㈡徐揚程另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於109年7月初之某日，在臺中市○區○○路000號「創意時尚旅店」某房間內，以每包200元之代價，向綽號「小陳」之戴晉弘（所涉販賣第二、三級毒品等罪嫌，由檢察官另案提起公訴），購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包共50包而持有之，期間則自行施用其中2包。

㈢嗣經警報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮後，經警持臺中地檢署檢察官核發之拘票，於109年9月15日6時50分許，在臺中市○○區○○○○路00號旁拘提徐揚程到案，警方再持本院核發之搜索票及徵得徐揚程之同意，在徐揚程所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表一編號1至3所示之物；另於臺中市○○區○○○○路0號3樓之1徐揚程當時居所，扣得如附表一編號4所示之物；復於臺中市○○區○○○○路00號前方徐揚程所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得如附表一編號5至18所示之物，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告徐揚程及辯護人均同意做為證據使用（見本院卷第86頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第124至135頁），依據前開規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告徐揚程於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告徐揚程於警詢、偵訊中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見28202號偵卷第17至24頁、133至138、189至191頁，他卷第199至202頁，本院卷第83、131至133頁），並經證人陳俊融、陳保禕於警詢及偵訊中具結之證述明確（見28202號偵卷第77至80、87至88、95至101、109至111頁，他卷第119至124頁），且有臺中市○○區○○○○路○○○路0段00巷00000000000000000號偵卷第25至28頁）、台新國際商業銀行109年9月7日台新作文字第10919039號函暨陳保禕帳戶之開戶資料及交易明細表（見他卷第135至147頁）、本院109年聲搜字第1404號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據【執行時間：109年9月15日7時0分起至同日時10分；執行處所：臺中市○○區○○○路00號旁、車牌號碼000-0000號自小客車】、扣自車牌號碼000-0000號自小客車之48包毒品咖啡包（見28202號偵卷第33、35至41、51、74至75頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據【執行時間：109年9月15日8時35分起至同日9時10分；執行處所：臺中市○○區○○○○路0號3樓之1】、扣案物品照片、自願受搜索同意書（見28202號偵卷第53至59、61、73頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據【執行時間：109年9月15日11時45分起至同日11時59分；執行處所：臺中市○○區○○○○路00號前、車牌號碼0000-00號自小客車】、扣案物品照片（見28202號偵卷第63至71、73頁）、109年8月25日臺中市○○區○○○○路00號現場照片、109年8月26至27日臺中市○○區○○○○路0號E棟3樓之1被告承租處現場照片（見36379號偵卷第165至169頁）、衛生福利部草屯療養院109年10月6日草療鑑字第1090900443號鑑驗書、109年10月15日草療鑑字第1090900444號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑鑑字第1098003080號鑑定書（見36379號偵卷第155、157、159至160頁）、臺中地檢署贓證物款收據（見28202號偵卷第200頁）、扣案安非他命2包照片【執行處所：烏日區三榮十五路1號3樓之1】、扣案手機2支照片【執行處所：南屯區永春三路26號旁、車牌號碼000-0000號自小客車】、扣案電子磅秤2臺、包裝袋1包照片【執行處所：烏日區三榮十六路56號前、車牌號碼0000-00號自小客車】（見本院卷第51、63至65、67至69頁）、被告指認毒品上手之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第203至207頁）、臺中地檢署110年度偵字第1834號被告戴晋弘起訴書影本（見本院卷第107至111頁）等件附卷可稽，及如附表一編號1至19所示之物扣案為憑，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序中供稱：伊販賣甲基安非他命毒品的利益就是藥頭會多給伊一些毒品等語（見本院卷第84頁），足徵被告確係基於營利之意圖而為如犯罪事實欄一㈠所示之販賣毒品犯行無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告徐揚程如犯罪事實欄一㈠所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；而109年7月15日生效施行後之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑，有期徒刑部分之最輕法定本刑由7年提升至10年，且亦提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後之毒品危害條例第4條第2項之規定非較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果，新法均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告徐揚程如犯罪事實欄一㈠所示之犯行，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡核被告徐揚程如犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，則係犯現行毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

㈢被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告所犯前開販賣第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之減輕：

1.偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前之前開規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，迭於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，此部分自應依上開規定減輕其刑。

2.供出上手：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號、103年度台上字第3816號判決要旨參照）。

⑵被告於本院審理時供稱：伊所持有如犯罪事實欄一㈡所示含有第三級毒品成分之咖啡包，係於109年7月12日，向上手戴晉弘所購買等語（見本院卷第132頁）。而被告本案遭警方查獲後，於109年9月15日警詢中即供述其毒品來源為綽號「小陳」之人，且提供「小陳」之居住處所等資訊供警方追查（見28202號偵卷第22至24頁），嗣警方依被告之供述而循線查獲綽號「小陳」之戴晉弘，又戴晉弘所涉於109年7月12日販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包50包之犯行，亦經臺中地檢署檢察官於110年1月12日以110年度偵字第1834號提起公訴，有該案起訴書、戴晉弘之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第107至117頁）。足認被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，確已供出毒品來源因而查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

⑶辯護意旨另稱：被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品部分，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而應依法減輕其刑等語。然被告於本院審理時陳稱：伊總共僅向戴晉弘買過兩次毒品，是在109年7月初及7月中各買1次等語（見本院卷第131、132頁），而觀之臺中地檢署110年度偵字第1834號戴晉弘販賣毒品案件之起訴書所載，戴晉弘係於109年7月8日販賣重約1兩之第二級毒品甲基安非他命予本案被告徐揚程，另於同年月12日販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包50包予本案被告徐揚程，有前開臺中地檢署起訴書在卷為憑（見本院卷第107至117頁），核與被告徐揚程所陳：於109年7月初及7月中各向戴晉弘購買1次毒品，共僅向戴晉弘購買2次毒品等語相符。準此，被告徐揚程既係於109年7月8日始向其所供述之上手戴晉弘購買第二級毒品甲基安非他命，時序上已較晚於被告本案如犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊融之犯行，揆諸前揭判決要旨，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，辯護意旨此部分所陳，尚非有據。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐揚程明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予他人，藉以獲取利潤，另亦非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，所為實屬不該。惟考量被告於查獲後始終坦承全部之犯行，且亦配合警方查緝毒販戴晉弘，態度尚稱良好，及其本案犯罪之動機、目的、手段、獲利，暨其於本院審理時自陳高職肄業之智識程度、未婚、目前從事水果買賣及禮儀社之工作、家庭經濟狀況普通（見本院卷第134頁）等一切情狀，分別量處如附表二編號1至2所示之刑，並就附表二編號2部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、辯護人雖請求本院給予被告緩刑之機會，然依刑法第74條第1項規定，被告須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該條所定之要件時，始得為緩刑之宣告，然本案被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品部分，其應執行刑已逾2年，核與宣告緩刑之要件未合，自無從宣告緩刑，併此敘明。

六、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案如附表一編號7至17「物品名稱及數量」欄所示之物，經鑑驗後均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑鑑字第1098003080號鑑定書存卷可考（見36379號偵卷第159至160頁），且各該毒品係作為被告涉犯如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品所用乙節，業據被告於本院準備程序中所自承（見本院卷第87頁），除因鑑定用罄而不復存在之毒品外，所餘均應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，於被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示之罪刑項下，宣告沒收銷毀之。又各該毒品之包裝袋，無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照），是各該包裝袋亦應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號2至6、18所示之物，均係供被告犯如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行所用，業據被告於本院準備程序中所自承（見本院卷第86、87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應於被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示之罪刑項下宣告沒收。

㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。如持有第三級毒品純質淨重已逾法定標準者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1「物品名稱及數量」欄所示之咖啡包48包，經鑑驗後含有第三級毒品4-甲基甲基卡西嗣及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分乙節，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，且被告持有該第三級毒品之純質淨重達5公克以上，而為毒品危害防制條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，業經認定如前。揆諸前揭說明，如附表一編號1所示之咖啡包48包，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋共48個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之犯罪所得為2萬4000元，業經其於偵查中繳回供查扣（即附表一編號19所示之物），有被告之109年11月4日偵訊筆錄、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺中地檢署扣押物品清單及贓證物款收據附卷可證（見28202號偵卷第190、197至200頁），該筆扣案款項如予以宣告沒收，尚無刑法第38條之2第3項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示之罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、（修正後）毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。