臺灣臺中地方法院109年度訴字第375號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第375號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林有仁

選任辯護人

陳芝荃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22793 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林有仁前於民國106 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣雲林地方法院以106 年度簡字第103 號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年7 月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列之行為：

㈠林有仁意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，以其所有如附表編號2 所示之行動電話內之微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」發送販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之訊息，陳家容看見林有仁張貼上揭暗示販毒之文字後，乃以微信通訊軟體與林有仁私訊聯絡，雙方隨即相約於108 年7 月9 日晚間9 時16分許之數分鐘後，在臺中市○區○○路0 段00號某火鍋店外之道路上見面，林有仁即販賣並交付10包內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳家容，再向陳家容收取新臺幣（下同）5,000 元之價金，而完成交易。

㈡緣員警於查獲陳家容後，陳家容向員警供稱其上開毒品咖啡包之來源為在微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」之人，陳家容即依員警之授意，見林有仁仍在微信通訊軟體暱稱「營熊熊專賣店營」發送上揭販賣毒品咖啡包之訊息，即以微信通訊軟體私訊林有仁，向林有仁佯稱欲購買內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包。林有仁竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，以其所有如附表編號2 所示之行動電話內之微信通訊軟體與陳家容聯絡，雙方隨即相約於108 年7 月22日下午5 時30分許，在臺中市○區○○路0 段0 號優勝美地汽車旅館210 號房內交易，林有仁販賣並交付4 包內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予陳家容，再向陳家容收取2,800 元之價金，林有仁於完成交易後要離開時，旋為在該處埋伏之員警當場查獲而販賣未遂，並扣得甫收取之毒品價金2,800 元（業已由承辦員警領回）、如附表編號1 所示甫販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包、如附表編號2 所示供上開2 次販賣毒品咖啡包所用之行動電話1 支及販賣毒品咖啡包予陳家容之所得5,000 元，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第51頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第79至87頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告林有仁於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見108 年度偵字第7732號卷第25至28、167 、168 頁、本院卷第48、85頁），核與證人陳家容於警詢、偵查中所述之情節相符（見108 年度偵字第7732號卷第51、53、60、64、65、162 、163 頁），復有偵辦報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局員林分局領據、被告（微信暱稱「營熊熊專賣店營」）與證人陳家容（微信暱稱「刀仔」，後更名為「莫忘初衷」）在微信通訊軟體之通訊譯文各1 份、被告與證人陳家容在微信通訊軟體之對話紀錄及個人資訊截圖共44張、108 年7 月22日之毒品交易影像2張、現場照片及咖啡包初步鑑驗照片共3 張、扣案物照片5張、被告駕駛車牌號碼000-0000號之車輛車行紀錄匯出文字資料及路線平面圖、108 年9 月18日員警之職務報告各1 份附卷可稽（見108 年度偵字第7732號卷第15至20、67至73、77、87至123 、201 、203 頁、108 年度偵字第22793 號卷第29頁），並有扣案如附表編號1 所示之內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包、如附表編號2 所示之行動電話1 支及如附表編號3 所示內含販賣毒品所得5,000 元之現金款項可資佐證。又扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包4 包，經送衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定後，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑定結果詳如附表編號1 備註欄所載），有該院109 年1 月2 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可憑（見108 年度偵字第00000 號卷第191 、193 頁）。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品4-甲基甲基卡西酮亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮既遂及未遂各1 次之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告林有仁就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告雖持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，然因無積極事證足資認定被告販賣前持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

㈢被告所犯前開1 次販賣第三級毒品既遂及1 次販賣第三級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈣被告前於106 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣雲林地方法院以106 年度簡字第103 號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年7 月14日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，本院審酌被告所犯前案與本案所犯均係與毒品相關之罪，足見行為人有其特別惡性，且前案之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤被告就犯罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品之犯行，已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

㈥被告就本案販賣第三級毒品既遂及未遂各1 次之犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告販賣第三級毒品既遂及未遂各1 次之犯行，均減輕其刑，並就販賣第三級毒品既遂部分，依法先加後減之，就販賣第三級毒品未遂部分，依法遞減輕之。

㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及於本院審理時自稱國中畢業、未婚、沒有小孩、現幫忙家裡的檳榔攤工作、家裡只有媽媽、月收入約4 至5 萬元、收入需要撫養母親之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈧沒收部分：

1.扣案如附表編號1 所示之內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。

2.扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，為被告所有且係供被告犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品既遂、未遂聯絡購毒者所用之物等情，業據被告於警詢中及本院審理時供述明確（見108 年度偵字第7732號卷第25頁、本院卷第83頁），自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告所犯販賣第三級毒品既遂、未遂之罪刑項下分別諭知沒收。

3.被告就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品所得為5,000元，被告於本院審理時供稱：108 年7 月9 日販賣5,000 元毒品給陳家容是包含在被查扣的54,100元等語（見本院卷第83頁），是就上開扣案被告之犯罪所得5,000 元，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告所犯販賣第三級毒品既遂之罪刑項下諭知沒收。

4.本案就被告所宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

5.至於被告為警查獲時扣案如附表編號3 所示之現金款項，除上開已宣告沒收之5,000 元外，其餘現金款項查無證據證明與本案有關，自無從為沒收之諭知；另扣案如附表編號4 所示之行動電話，被告於警詢中及本院審理時供稱：該行動電話是私人電話，聯絡家人及朋友所用等語（見108 年度偵字第7732號卷第25頁、本院卷第83頁），且尚乏證據證明被告有以上開行動電話供本案販賣第三級毒品之犯行使用，亦無從為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。