臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林朝輝

選任辯護人

張淑琪律師

被告

夏明宏

選任辯護人

潘仲文律師（法扶律師）

被告

彭 皓

選任辯護人

林士淳律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14913號、第19601號）、及就被告林朝輝及夏明宏部分移送併辦（110年度偵字第30161號）暨就被告彭皓部分追加起訴（110年度偵字第30161號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林朝輝、夏明宏及彭皓均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由林朝輝於民國109年6月7日19時35分起訖19時46分，以門號0000000000號行動電話與黃清揚持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定販賣價值新臺幣（下同）4700元之海洛因予黃清揚，黃清揚並依林朝輝之指示，匯款4700元至林朝輝之新竹第三信用合作社帳號000-0000000000000號帳戶。林朝輝確認款項入帳後，旋以LINE與彭皓聯絡，並於同日20時40分許，以網路ATM自其上開新竹第三信用合作社帳戶轉帳4000元至彭皓之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。彭皓確認款項入帳後，旋即攜帶第一級毒品海洛因前往林朝輝位於新竹市○區○○路0段000號10樓之7住處，與林朝輝共同將海洛因秤重、分裝完畢後，林朝輝再指示夏明宏於同日稍後，至新竹市○區○○路0段00號之空軍一號客運新竹野狼站，將第一級毒品海洛因1包寄送至臺中市○○區○○○道0段000號之空軍一號客運臺中中南站，黃清揚於翌日（8日）0時6分許前往上址領取。嗣經檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局員警，對黃清揚、林朝輝持用之上揭門號實施通訊監察，並於110年4月29日11時9分許，經警持臺灣臺中地方法院110年度聲搜字第624號搜索票，搜索林朝輝位於新竹市○區○○路0段000號10樓之7之住處及新竹市○區○○路00號3樓之租屋處，扣得林朝輝所有之第二級甲基安非他命1包（毛重0.2公克、驗餘淨重0.0382公克，施用毒品罪嫌另以110年度毒偵字第1688號偵辦中）、門號0000000000行動電話1支；及借訊夏明宏，並傳喚黃清揚到案說明，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局及清水分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告林朝輝、夏明宏及彭皓而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告等及其辯護人均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而與其等之辯護人均同意該等證據有證據能力（見本院訴1512號卷第140頁、本院訴1960號卷第93頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林朝輝、夏明宏分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，被告彭皓於偵查中具狀自白、於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者黃清揚於警詢及偵查中之證述相符，並有門號0000000000號行動電話通訊監察書及通訊監察譯文、空軍一號客運臺中中南站之監視器錄影畫面翻拍照片、包裹簽收單、被告林朝輝之新竹第三信用合作社帳戶存摺封面及內頁影本、存摺存款交易對帳單、被告彭皓之中國信託商業銀行帳戶開戶基本資料及交易明細表等在卷可佐，足認被告等前揭任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理，是本案犯行對被告等而言，均確屬有利可圖，其等始願為之，被告等確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告等行為後之109年7月15日生效施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後併科罰金部分刑度提高，當以修正前之規定較有利於被告等。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。準此，經整體綜合比較結果，被告等本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告等持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之（最高法院111年度台上字第94號判決意旨參照）。被告夏明宏之辯護人為其辯護稱：被告夏明宏擔任之角色只是協助幫忙交付毒品，請審酌是否僅構成幫助販賣等語（見本院卷第266頁），然查，販賣毒品係謂以有償方式使他人取得毒品，故「交付毒品」顯然係販賣毒品之構成要件行為，被告夏明宏於本案中分擔交付毒品之部分行為，已參與構成要件行為，依前揭最高法院判決意旨，該當共同正犯，辯護意旨並不足採。是被告等人間，就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告林朝輝前因行使變造公文書及侵占等案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審訴字第451號判決應執行有期徒刑1年2月，迭經上訴後經最高法院以105年度台上字第2582號判決上訴駁回確定，並於106年12月25日縮短刑期執行完畢出監；被告夏明宏則因強盜等案件，經臺灣高等法院以103年度聲字第4053號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，並於105年10月5日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告林朝輝及夏明宏於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且於本案加重最輕本刑，並無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，除就法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分加重其刑。

㈤被告等就本案均於偵查及審理中坦承犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告彭皓部分減輕其刑；就被告林朝輝及夏明宏部分，就法定刑為死刑及無期徒刑部分減輕其刑，其餘部分則與前揭累犯加重事由，依法先加後減之。

㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本案因被告林朝輝之供述，因而查獲被告夏明宏及彭皓等情，有臺中市政府警察局清水分局函暨所附刑事案件報告書在卷可查（見本院訴1512號卷第177-182頁），爰依上揭規定，就被告林朝輝所犯法定刑為死刑及無期徒刑部分，與前開偵審自白規定遞減輕之，並得減輕至3分之2，其餘則依累犯規定加重後，再與偵審自白規定遞減輕之，並得減輕至3分之2。

㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。經查，被告夏明宏及彭皓所為，各依前揭事由加重及減輕後，被告夏明宏所為最輕本刑為有期徒刑15年1月以上，被告彭皓所為最輕本刑為有期徒刑15年以上，衡酌被告等人販賣海洛因之數量甚微，所得非鉅，如量處上開最低度刑，仍猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告彭皓部分，與前揭偵審自白規定遞減輕之；就被告夏明宏所犯法定刑為死刑及無期徒刑部分，與前揭偵審自白規定遞減輕之，其餘則依累犯規定加重後，再與偵審自白規定遞減輕之。至於被告林朝輝部分，其所犯依上揭累犯、偵審自白及供出毒品來源規定先加後遞減輕後，最輕本刑為有期徒刑5年1月以上，衡以被告林朝輝於本案中係主要與購毒者聯繫並調度毒品之角色，已無量處最低度刑後猶嫌過重之事由，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林朝輝約定販賣4700元之海洛因予黃清揚，並以4000元向被告彭皓調度海洛因，被告彭皓再與被告林朝輝一同分裝海洛因後，由被告夏明宏負責寄送予黃清揚以完成毒品交易之犯罪手段、對社會治安所生之危害，暨被告等均坦承犯行之犯後態度，及被告林朝輝之素行、於本院審理中自陳專科畢業之智識程度、曾從事記帳員、看護之生活狀況；被告夏明宏先前有持有及施用毒品之素行、於本院審理中自陳國中肄業之智識程度、曾從事保全、油漆之生活狀況；被告彭皓先前有施用及販賣毒品之素行、於本院審理中自陳國中畢業之智識程度、曾從事代書助理之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，後扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡，IMEI：000000000000000），係供被告林朝輝用以連繫本案販賣海洛因事宜所用之物，業據被告林朝輝於本院審理中自承在卷（見本院訴1512號卷第257頁），爰依上揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按共同正犯犯罪所得之沒收暨追徵，應就各人實際所分得之數為之，若僅其中某一共同正犯對於犯罪所得具有事實上之處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者，則僅於該特定對於犯罪所得具有事實上處分權限之正犯宣告罪刑項下諭知沒收暨追徵即可（最高法院109年度台上字第4571號判決意旨參照）。經查，被告等就本案販賣海洛因予黃清揚部分，共獲得4700元之犯罪所得，此有被告林朝輝之新竹第三信用合作社交易明細在卷可憑，而被告林朝輝收到4700元後，將其中4000元再轉帳予被告彭皓，此亦有被告彭皓之中國信託商業銀行存款交易明細在卷可查，是被告林朝輝分得之數為700元，被告彭皓為4000元，且該等金錢並未扣案，爰就渠等所分得部分宣告沒收及諭知追徵。至於被告夏明宏部分，其於警詢、偵查、本院審理時均稱：我沒有拿到500元，林朝輝是把我當小弟使喚等語，而被告林朝輝固於警詢、偵查及本院審理中稱：我給夏明宏500元，叫他負責把毒品暨給黃清揚等語，然被告林朝輝在本案中負責聯繫買家黃清揚，黃清揚亦係直接將款項轉帳予其，被告林朝輝收到款項後再向被告彭皓調度毒品，顯然係在本案中擔任最核心之角色，若真如被告林朝輝所述有支付500元要被告夏明宏負責寄送毒品，被告林朝輝自己僅分得200元，反而在被告3人中獲得最少，顯然與其負擔之行為不相當，已有可疑，且卷內亦無其他證據足以佐證被告林朝輝之說詞，是無從認定被告夏明宏有收到500元，自不能就此部分宣告沒收，附此敘明。

㈢至於被告林朝輝經搜索後扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0382公克），因與本案販賣第一級毒品犯行無關，由檢察官另案處理，不於本案宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官李濂到庭執行職務。