臺灣臺中地方法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

魏倖鋒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服本院於中華民國111年7月12日所為之111年度簡字第528號刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14046號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

犯罪事實

一、魏倖鋒明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且與大麻種子同屬不得持有、轉讓之違禁物，竟先於民國110年11月9日凌晨1時6分許，在南投縣○○市○○路000號1樓2室林紀忠（另案起訴）租屋處內，由林紀忠將大麻煙草（無證據證明淨重逾20公克）及大麻種子1420顆交付魏倖豐持有，魏倖豐則於其後至同年12月中旬前之間某日，基於轉讓第二級毒品即禁藥大麻及大麻種子之犯意，在臺中市○○區○○○路00巷0號魏鴻志（另案起訴）住處內，將部分大麻煙草、大麻種子1420顆無償轉讓與魏鴻志（無證據證明轉讓之大麻淨重逾10公克）。嗣為警於111年1月4日下午3時30分許，持本院核發之搜索票，至上開魏鴻志住處搜索，當場扣得前述大麻種子1420顆（4包），再於同年2月17日上午8時29分許，持本院核發之搜索票，在臺中市○區○○路000巷0○0號3樓魏倖鋒當時居所搜索，當場扣得前開轉讓所餘之大麻煙草1包（送驗淨重8.3498公克、驗餘淨重8.2307公克），並拘獲魏倖鋒，而知上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍（最高法院105年度台上字第2449號判決意旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄已載明被告「另基於轉讓大麻葉、大麻種子之故意，於110年11月9日起至同年12月中旬前之間某不詳期日，將大麻葉1包、大麻種子1420顆等違禁物，攜往臺中市○○區○○○路00巷0號魏鴻志（已起訴）住家內，將上開大麻葉及大麻種子1420顆，轉讓予魏鴻志」（見易字卷第9頁），則就轉讓禁藥大麻部分既已據檢察官起訴，而為審判之對象，蒞庭檢察官雖於111年5月23日準備程序期日以言詞減縮此部分之犯罪事實陳稱「起訴範圍限於持有第二級毒品大麻葉、轉讓大麻種子」等語（見易字卷第63頁），惟此部分既已在起訴範圍之內，揆諸前揭說明，仍非得由檢察官逕以言詞減縮或更正，而應就此部分審理，先予敘明。

㈡證據能力部分：本判決所引用下列被告魏倖鋒以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，經本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官及被告均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具證據能力而得作為證據。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第203頁、簡上字卷第106至107頁），核與證人魏鴻志於警詢時證述（見偵卷第73頁）之情節相符，並有本院111年聲搜字第8號、111年聲搜字第227號搜索票、內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲被告及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月10日調科壹字第11123003960號鑑定書、衛生福利部草屯療養院111年3月1日草療鑑字第1110200261號鑑驗書（見偵卷第81至93、105至108、第113至121、129、159至161頁）附卷可稽，及大麻煙草1包扣案可佐，被告之任意性自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按依行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照），是以大麻種子非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，然依同條例第14條第4項之規定，仍不得持有，起訴書一度將大麻種子誤認屬「第二級毒品」（見起訴書犯罪事實欄第8行，易字卷第9頁），自有誤會；至於同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品「四氫大麻酚」，則係指包括其異構物及立體化學變體，如以大麻成熟莖及種子所製成之製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g（10ppm）。準此，本件扣案被告轉讓所餘之煙草1包，經送驗後結果含第二級毒品大麻之活性成分四氫大麻酚，此有上開鑑驗書可憑，足證被告轉讓之煙草應屬第二級毒品中之大麻無訛。

㈡按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品即禁藥，而行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上第1089號判決意旨參照）。查被告轉讓大麻與成年男子即證人魏鴻志，既無證據可資證明該 被告轉讓之大麻數量為淨重10公克以上，是被告此部分所為，自應依藥事法第83條第1項之規定論處。

㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥（大麻）罪及毒品危害防制條例第14條第2項之轉讓大麻種子罪。

㈣被告轉讓前持有大麻種子之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓前持有第二級毒品大麻之行為，因與轉讓犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈤被告同時轉讓禁藥大麻及大麻種子，而同時構成轉讓禁藥罪及轉讓大麻種子罪，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。

㈥就被告所犯上開轉讓禁藥部分，為檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，自屬起訴範圍，業如前述，且經本院於審理時告知此部分涉犯法條及罪名（見簡上字卷第101頁），無礙其訴訟防禦權，本院自應予以審理。

㈦刑之加重、減輕：

⑴按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官固主張：被告前分別因竊盜案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以96年度投刑簡字第619號判決判處有期徒刑6月確定（甲案）；因毒品案件，經南投地院以96年度訴字第1092號判決判處有期徒刑1年、6月確定（乙案）；因竊盜案件，經本院以96年度易字第6341號判決判處有期徒刑7月、7月確定（丙案），及經本院以96年度中簡字第3741號判決判處有期徒刑5月確定（丁案）、經本院以97年度簡字第247號判決判處有期徒刑6月確定（戊案）；因搶奪案件，經本院以97年度訴字第1198號判決判處有期徒刑8月、8月確定（己案）；因搶奪、竊盜等案件，經本院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月（8次）、5月（5次），強制工作3年，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第1595號駁回上訴確定（庚案）；又因毒品案件，經本院以97年度訴字第1554號判決判處有期徒刑1年、1年確定（辛案）；上開甲、乙、戊案件之罪，經本院以99年度聲字第4823號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（甲執行案）；又上開丙、丁、己至辛案件之罪，經臺中高分院以99年度聲字第2148號裁定定應執行有期徒刑6年8月確定（乙執行案），甲執行案、乙執行案、及庚案之強制工作接續執行，於105年3月17日因縮短刑期假釋出監，並於107年8月16日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等前科紀錄，並提出刑案資料查註紀錄表為證，並據被告所不爭執（見簡上字卷第108頁），亦與臺灣高等法院被告前案紀錄表所載相符，是檢察官就前階段被告構成累犯之事實固已主張並具體指出證明方法；然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項，僅稱：被告前已有毒品犯罪紀錄，即便前案執行完畢後，仍毫無法治觀念，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，已徵其特別惡性及刑罰反應力薄弱等語（見簡上字卷第16頁即上訴書第6頁），然前述毒品案件犯罪日期距今已逾10年，復未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情狀，難認檢察官已盡說明及具體指出證明方法，依前開最高法院判決意旨，本院自無從依累犯之規定加重其刑，然仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

⑵次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。且是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效，而轉讓甲基安非他命，如行為人於偵審中自白，性質上亦屬於轉讓毒品案件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與該規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予該規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，是以倘行為人於偵查及歷次審判中自白者，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。再者，本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該修項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，亦為最高法院最近之統一見解（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。查被告就本案犯行，於偵查中及審理時均坦承不諱（本件因不應適用簡易程序，改依通常程序審理【詳下述㈧】，故被告於111年9月22日審理時自白犯行，仍屬於第一審審理時自白），業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告於警詢時及偵查中均供稱大麻煙草及大麻種子之來源均為林紀忠（見偵卷第48至49、201至203頁），並進而查獲林紀忠，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第15413號提起公訴，此有該案起訴書附卷可稽（見簡上字卷第113至117頁），自應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。

㈧撤銷改判之理由：　原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴原審就已起訴之轉讓大麻部分未予審理，僅論以被告轉讓大麻種子罪，有已受請求之事項未予判決之違法；⑵原審未參酌上開最高法院見解，依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定就被告轉讓大麻（禁藥）之犯行予以減輕其刑，亦有未當，檢察官上訴認原審未認定被告轉讓禁藥大麻之犯行，及被告上訴請求從輕量刑，均非無據，原審判決既有上開違背法令之處，即屬不能維持，且有刑事訴訟法第451條之1第4項第2款之情形，依同法第452條之規定，為保障當事人之審級利益，自應由本院合議庭改依通常程序審理後，撤銷原審判決，自為第一審判決。

㈨至於原審量刑時已經審酌被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經105年3月17日縮短刑期假釋出監，於107年8月16日未經撤銷假釋而執行完畢之前科紀錄，參照上述最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，則檢察官以原審未認定被告構成累犯而提起上訴請求撤銷改判，為無理由。

㈩爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而為本案轉讓禁藥及大麻種子犯行，其所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該，及有前述三、㈦⑴所載之前科紀錄，素行不良；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁藥及大麻種子之數量，及於審理時自陳為國中肄業、入所前從事高速公路防撞車司機、經濟上自給自足（見簡上字卷第107頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之之煙草1 包，經鑑驗結果含有禁藥大麻生理活性成分之四氫大麻酚，有上開鑑驗書1 份在卷足憑，雖同為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，僅能認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照），故應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，至於送鑑用磬之部分煙草既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第14條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳君瑜提起上訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。