臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蕭竣鴻

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31577號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命（Ketamine），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，且可預見所取得之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開除愷他命以外之第三級毒品成分，竟與真實姓名年籍不詳，使用通訊軟體紙飛機暱稱「咕G」、微信暱稱「格上」（ID：wearbest168）之成年人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品即毒咖啡包（內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「格上」於民國110年10月5日12時24分前某時，在通訊軟體微信內向不特定人發送「單人套餐2000、雙人套餐3800、四人套餐7000、特調1：600、五贈一、水蜜桃（貼圖）」之訊息，即愷他命1公克售價2000元、2公克售價3800元、4公克售價7000元及毒咖啡包1包600元，買5包贈送1包之意思，而向不特定人兜售毒品，經員警網路巡邏發現上開廣告後，喬裝購毒者與微信暱稱「格上」之人佯稱欲以3000元購買毒品咖啡包6包，並約定在臺中市○○區○○路00號前交易，嗣通訊軟體紙飛機暱稱「咕G」之人指示甲○○於110年10月5日15時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至上開約定之交易地點，甲○○將混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包6包當場交付予員警喬裝之購毒者，並收取員警交付之現金新臺幣（下同）3300元(含運費)，於交易完畢後旋遭員警表明身分查獲而未遂，並扣得毒品咖啡包6包、甲○○持用之IPHONE11行動電話(內置門號0000000000SIM卡1張）及IPHONE6S行動電話(無SIM卡）各1支。復經甲○○同意後自上開自用小客車內搜索扣得毒品咖啡包23包（與前開6包合計29包，驗餘淨重共計181.75公克，4-甲基甲基卡西酮推估純質淨重5.5公克）、愷他命20包（驗餘淨重36.9453公克，純質淨重29.14公克），而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見（見本院卷第60 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認不諱（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31577號《下稱偵卷》第19至20頁、第21至26頁、第83至87頁、本院卷第59至60頁、第115頁），並有自願搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〔執行時間：110年10月5日16時00分至05分；執行處所：台中市豐原區三民路44巷口〕、新北市政府警察局新莊分局毒品初步檢驗報告書、新北市政府警察局新莊分局重量鑑定報告書、被告通信軟體微信對話紀錄截圖照片共6張、扣案物及現場蒐證照片共16張、被告手機IMEI碼畫面照片共4張、電磁紀錄勘查採證同意書、新北市政府警察局新莊分局新北警莊行字第1104058811號函及其所附：毒品成分鑑定書一份、新北市政府警察局新莊分局110安保字第1506號扣押物品清單、新北市政府警察局新莊分局110保管字第5210號扣押物品清單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等附卷可稽（見偵卷第31頁、第33至38頁、第39至41頁、第43頁、第45至47頁、第48至55頁、第56至57頁、第59頁、偵卷第105至108頁、第121至122頁、第113頁、第127頁、第151至153頁），足徵被告任意性自白與事實相符。

㈡刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。經查，被告於本院準備程序中自承：廣告中的套餐指愷他命，單人、雙人、四人指的是大、中、小即一克、二克、四克，數字就是價格，特調就是指毒咖啡包，毒咖啡包一包六百，買伍送一等語（見本院卷第59頁），佐以卷附微信通訊軟體對話紀錄擷圖照片（見偵卷第45至47頁），「格上」於員警詢問：「請問現在酒是哪個？」後，旋與員警洽陸續確認聯絡方式、交易價款支付及地點，顯見「格上」張貼上開文字貼文，本意即為對外販售上開毒品咖啡包及愷他命，「格上」及被告原已具有販賣毒品咖啡包及愷他命之故意。員警獲悉後，為取得證據而與被告聯繫，佯與之為對合行為使其暴露犯罪事證，待被告等人著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，並無違法可言。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，被告於本院準備程序坦認：賣大的1包愷他命抽300元，中包及小包的愷他命或毒咖啡包都是抽200元等語（見本院卷第59頁）可見被告確實藉此牟利，是其就本案犯行主觀上具有營利之意圖至明。

㈣又按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查本件係由「格上」以通訊軟體微信訊息等方式散布販賣愷他命與前述等毒咖啡包廣告，並與購毒者確認約定販毒事宜，再由被告係依紙飛機暱稱或微信暱稱「格上」之指示拿取毒品或由前一班人員交付未販售完畢之毒品，再聽從「咕G」之指示至約定之地點交易而為販賣毒品等節，業據本院認定如上，是就本案犯罪事實，「格上」已就如附表二編號1至2 所示扣案之毒咖啡包、愷他命透過通訊軟體軟體發布廣告，已著手於行銷、宣傳之販賣毒品行為，故被告前往與員警喬裝之購毒者交易而當場遭警方誘捕偵查逮捕時，除員警喬裝之購毒者所欲購買之與毒咖啡包6 包屬販賣未遂外，其餘未及賣出亦於當場經扣案之毒品咖啡包及愷他命，因均同在上述行銷廣告宣傳之列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，已均符合販賣毒品未遂之構成要件。又上開販毒廣告訊息，係以分工方式由「格上」所發送並與購毒者達成買賣毒品之約定後，「咕G」即指示被告前往約定地點進行毒品交易，可認被告均係以自己犯罪之意思而參與，則就其參與犯行所生之全部犯罪結果，即應共同負責。

二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。又被告原本即具有意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及第三級毒品愷他命之犯意，且透過網路發送販賣毒品咖啡包及愷他命之廣告訊息，顯已達販賣毒品之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），僅因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，而本件被告之上手即通訊軟體微信暱稱「格上」之人先向不特定人以訊息廣告行銷，員警再喬裝購毒者假意達成交易含有上開等成分之毒咖啡包之約定，實際上並無買受毒品之真意，係屬於已著手販賣，而止於未遂之階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴意旨雖認被告持有上開毒咖啡包23包及愷他命20包部分，僅犯同條例第9 條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，然此部分犯行已該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，業如前述，是起訴意旨，容有未洽，惟因基礎社會事實同一，且經本院告知被告上開等法條，已保障其防禦權之行使，爰變更起訴法條，附此敘明。

二、又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。被告就本件販賣毒品犯行，所持有之毒咖啡包內4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5.5公克，而愷他命純質淨重達29.14公克，其所持有之第三級毒品合計已達純質淨重5公克以上，是其就持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告與真實姓名、年籍亦不詳之通訊軟體紙飛機暱稱「咕G」、微信暱稱「格上」（ID：wearbest168）之成年男子，就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告係以一販賣毒品之行為，犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

五、刑之加重減輕：

㈠刑之加重：被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

㈡刑之減輕：

⒈被告雖已著手販賣毒品犯行，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，爰依刑法第25條第2 項規定，衡以本案情節，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告就其所犯上開之罪，於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，已如上述，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

⒊另辯護人雖以被告僅有1次販賣第三級毒品而混和二種以上罪行，且未及售出，犯罪情節輕微，且於偵、審中均自白，並提供其上手為紙飛機暱稱「咕G」之人而積極配合偵辦，請求依刑法第59條規定減輕其刑，然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告本案販賣及持有之毒品數量非微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要。

六、爰審酌被告不思守法自制，不知循正當途徑獲取所需，為賺取不法利益，竟鋌而走險販賣毒咖啡包及愷他命，且透過通訊軟體微信方式販賣，則多以年輕族群為主要販賣對象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，且足使施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為殊值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，又其係依上手指示前往交易毒品之參與犯罪程度，及其自陳大學休學中之智識程度，目前待業中，準備考證照，沒有收入，擔任弟弟的監護人，弟弟剛滿18歲，之家庭生活狀況（見本院卷第120 頁），等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、緩刑宣告：被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告係為賺取生活費而一時失慮，依上手「格上」、「咕G」指示為本案販賣毒品犯行，犯後已坦承犯行，甚有悔意，堪認其歷此偵審暨科刑之教訓後，當已有所警惕，信無再犯之虞，另考量被告自述之家庭生活狀況，若令其入監服刑，於工作及家庭生活衝擊甚鉅，是如宣告附加負擔之緩刑宣告，當可矯正被告不當之觀念，而達刑之執行功效，綜合上情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，並接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育5場次，以勵自新並觀後效。

肆、沒收：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。復按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（現修正為刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包29包，經檢出內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，有新北市政府警察局新莊分局新北警莊行字第1104058811號函及其所附：毒品成分鑑定書一份（見偵卷第105至108頁），及如附表二編號2所示愷他命20包，經鑑驗確為愷他命，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書（見偵卷第151至153頁），均屬違禁物，且為被告犯本案犯行之毒品，應均依刑法第38條第1 項規定，在其該罪科刑下皆宣告沒收。又盛裝上開等毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品，無從與包裝完全析離，爰併予宣告沒收銷燬、沒收；至鑑定時取樣部分，於檢驗後已耗盡而不存在，該部分自毋庸再為銷燬、沒收之諭知，附此敘明。

二、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案IPHONE6S行動電話(無SIM卡）1支，為警當場扣得，供被告與其上手聯繫到場交易事宜使用等情，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第59頁），該手機顯為被告供犯本案所用之物，是應依前揭規定，於被告科刑項下宣告沒收。

三、本案屬販賣未遂，卷內尚無證據證明被告已取得報酬等其他犯罪所得，即不予以宣告沒收或追徵，附此敘明。

四、至扣案IPHONE11行動電話1支(內置門號0000000000SIM卡1張），為被告所有供其個人使用之手機，難認與本案有何直接關聯性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第9條第3項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第38條第1 項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。