臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

歐濬徹

選任辯護人

廖偉成律師

選任辯護人

林聰豪律師

被告

李建緯

選仼辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第38314號、第45020號、第45025號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、歐濬徹、李建緯均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品混合2種以上毒品之犯意聯絡，由歐濬徹以暱稱「母捏牛」，透過「微信」通訊軟體，散布販賣第三級毒品混合2種以上毒品之訊息，再由李建緯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，擔任俗稱「小蜜蜂」，送毒品予買方，並收取貨款之工作，於每日工作結束後，扣除自己所得報酬後，將販毒所得交予歐濬徹。嗣於民國113年4月2日16時18分許，歐濬徹透過「微信」通訊軟體，以新臺幣（下同）1500元之代價，出售如附表一編號1、2均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之標示「DIABLO」圖案粉紅色包裝之毒咖啡2包、標示「龍」圖案之白色包裝咖啡包1包予羅珮其，雙方約在臺中市○○區○○○街00號前交易，李建緯即駕駛上開車輛到場，待羅珮其進入車內，即將前揭毒咖啡包3包交予羅珮其，且當場收取毒品價金1500元，旋即離開現場。嗣於同日16時50分許，羅珮其在臺中市○○區○○○○街00號前，因行跡可疑，為警當場查獲，經警扣得上開毒咖啡包3包（毒品之成分、數量詳如附表一編號1、2所載），再經羅珮其指認李建緯，李建緯亦供出歐濬徹後，警方於113年8月28日15時30分許，在臺中市○○區○○路000號，持搜索票搜索查獲歐濬徹，並扣得歐濬徹所有如附表二編號7所示供其聯絡販毒使用之手機1支，及如附表二編號1至6、8至11所示與本案犯行無關之物；另於同日16時43分許，在臺中市太平區太順路及立功路口，扣得歐濬徹所有如附表二編號12所示與本案犯行無關之K盤1組（內含卡片及玻璃各1個），而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、被告歐濬徹、李建緯及其2人之辯護人於本院審理程序時均表示同意有證據能力(本院卷第182頁)，又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告犯罪事實之依據。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告歐濬徹、李建緯及其2人之辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告歐濬徹、李建緯分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱(偵38314卷第39-44頁、第121-123頁；偵45025卷第33-43頁、第161-163頁；本院卷第77-78頁、第190頁），核與證人羅珮其於警詢、偵查中之陳（證）述(含指認犯罪嫌疑人紀錄表)情節相符（偵38314卷第29-38頁、第69-73頁、第127-128頁），並有被告歐濬徹之工作手機之螢幕擷取畫面照片2張（偵45020卷第131頁）、113年4月2日羅珮其交易毒品之附近路口監視器影像擷取畫面及查獲現場相片（偵38314卷第45-46頁、第87頁）、臺中市政府警察局第三分局113年4月2日扣押筆錄（受執行人：羅珮其）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（偵38314卷第75-81頁）、臺中市政府警察局第三分局113年8月28日搜索扣押筆錄（受執行人：歐濬徹）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份暨扣押物品（手機）相片（偵45025卷第95-101頁、第180頁）附卷可佐，復有如附表二編號7所示之手機扣案、如附表一所示之毒品咖啡包3包扣於另案為憑。而如附表一所示之毒品咖啡包3包，經送驗後，確分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，亦有衛生福利部草屯療養院113年4月10日草療鑑字第1130400065號鑑驗書、同院113年4月11日草療鑑字第1130400066號鑑驗書各1份（偵38314卷第83、85頁）附卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告歐濬徹於偵查時自承其進貨1包毒品咖啡包220元至250元，1包賣400元至500元，於本院審理時供稱其每次販賣第三級毒品可以獲利2、300元（偵45025卷第162頁；本院卷第190頁），被告李建緯於警詢、偵查中自承其配合被告歐濬徹賣毒品，每次販賣毒品可以取得200元至400元不等薪水，被告歐濬徹會貼補其車錢、油錢，每次約500元至1000元不等，於本院審理時供稱其每次販賣第三級毒品可以獲利 100元至150元（偵38314卷第43頁、第122頁；本院卷第190頁），堪認被告2人上開販賣第三級毒品混合2種以上毒品犯行，確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。

㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告2人如犯罪事實一所示共同販賣予羅珮其之毒品咖啡包，均含有2種第三級毒品成分（詳如附表一所載），而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當符合該條項混合2種以上毒品之要件。

㈢核被告歐濬徹、李建緯所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品混合2種以上毒品罪，其2人間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。公訴意旨認被告歐濬徹、李建緯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，尚有未合，然因本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實間，二者之社會基本事實相同，本院自得依法變更起訴法條予以審判，且本院於審理期間當庭告知被告2人所涉上開罪名（本院卷第191頁），亦無礙於被告2人之訴訟防禦權，併予敘明。

㈣刑之加重、減輕：

①被告2人所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪，均應依同條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

②按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人所為上開犯行，業據其等於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，自均應依前揭規定減輕其刑。

③按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679 號判決意旨參照）。查被告李建緯於警詢時供稱：「我透過綽 號小歐之男子指派我在指定的時間、地點與他人交易毒品」，並指認渠毒品案上手歐濬徹，嗣專案小組於113年8月28日持拘票、搜索票查獲歐濬徹涉犯販毒案，故警方係透過李建緯之供述，並指認渠上手歐濬徹後始知悉歐濬徹涉犯毒品案，乃依法擴大偵辦等情，此有臺中市政府警察局第三分局114年3月31日中市警三分偵字第1140024744號函暨警員職務報告在卷可稽（本院卷第115-117頁），復有被告李建緯之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可參（他7647卷第19-38頁），堪認被告李建緯符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定。

④被告歐濬徹之辯護人主張：被告歐濬徹之本案情節，僅販賣3包毒咖啡包，犯罪所得僅1500元，可認情節極為輕微，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」多所差異，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，最輕本刑仍為有期徒刑3年6月，尚嫌過重，有悖於罪責原則，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第194頁、第216頁）。被告李建緯之辯護人主張：被告李建緯屬於販毒集團之最下層，其販賣毒品之對象單一，金額只有1500元，屬於價微量輕，縱科以法定最低本刑10年（按應係7年）以上有期徒刑，確有法重情輕、情堪憫恕之情，請考量依刑法59條規定酌減其刑等語（本院卷第193頁、第206-207頁）。本院按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查：本案被告歐濬徹、李建緯販賣第三級毒品混合2種以上毒品之數量雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告2人販賣毒品之行為，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，且其2人共同分工販賣毒品，均為本件販賣毒品不可或缺之角色，均難認其參與情節輕微；衡以本案犯罪手法係採專業分工犯罪，並非單純偶一為之之行為，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告2人而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的；再者，依卷存之證據並無法認定被告2人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，況本案被告歐濬徹依上開偵審中自白減刑事由減刑後，被告李建緯依上開偵審中自白、供出毒品來源之減刑事由減刑後，參酌被告2人之犯罪情節，於法定刑內裁量其刑，已符罪責相當原則，並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形。綜上，被告2人所為上開犯行，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有情輕法重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告歐濬徹、李建緯之辯護人上開主張，均無可採。

⑥綜上，被告歐濬徹所為上開犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，同條例第17條第2項之減輕事由，應依法先加後減之。被告李建緯所為上開犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，同條例第17條第2項、第1項之減輕事由，應依法先加後遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告歐濬徹、李建緯明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險共同販賣上開毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其等所販賣混合2種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，尤其混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品，所為殊值非難；惟參酌其等為本案所查獲販賣之毒品數量，及其等所獲之不法利益非鉅，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間。又斟酌被告歐濬徹、李建緯犯後均坦承犯行，態度尚佳，其2人參與交易毒品之角色分工；兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，及被告2人自述之學經歷及家庭生活經濟情況（詳見本院卷第191頁所示）、前科素行（見被告2人之法院前案紀錄表，本院卷第17-30頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠犯罪工具：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號7所示之手機，係供被告歐濬徹聯繫本案販賣毒品所用之物，業據被告歐濬徹於本院審理時供述明確（本院卷第79、187頁），爰依前揭規定於其所犯罪刑項下宣告沒收之。另上開沒收物業已扣案，並無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要；再者，被告李建緯並非上開手機之所有權人，又無共同處分權，本院無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照），併予指明。

㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前揭沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告李建緯業將本案 販賣毒品所得1500元交付被告歐濬徹，其尚未取得抽佣乙節，業據其2人於本院審理時供述明確（本院卷第190頁），則被告歐濬徹因本案而取得犯罪所得1500元，上開犯罪所得並未扣案，為免被告歐濬徹坐享其利，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告李建緯既尚未分得仼何犯罪所得，本院自無從宣告沒收、追徵之。

五、不予宣告沒收之物：

㈠另案扣案如附表一所示之物，經送鑑定結果，固分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone）成分，業如前述，然上開毒品業已交付羅珮其，且為警扣於羅珮其涉嫌違反毒品危害防制條例案件中，有羅珮其調查筆錄、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄（受執行人：羅珮其）、扣押物品目錄表(含收據)在卷可參（偵38314卷第69-81頁），則上開扣案物品，宜於羅珮其所涉案件中為適法之處理，本院自不予宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包及附表二編號3、4所示之愷他命，經送驗結果，確含有附表二編號1至4所示之第三級毒品成分（詳見附表二），然附表二編號1、2所示之毒品咖啡包與被告歐濬徹販賣給羅珮其之毒品咖啡包是不同批進貨的，且上開物品及附表二編號3、4所示之愷他命，均係供被告歐濬徹施用之物，業據被告歐濬徹於本院準備程序、審理時供述在卷（本院卷第78、187頁），而被告歐濬徹為警查獲後採集之尿液，確呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命陽性反應，此有自願受採尿同意書、台中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司113年9月20日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參（偵45020卷第149-151頁、第177頁），堪信被告歐濬徹於為警查獲前確有施用毒品咖啡包、愷他命之事實，則被告歐濬徹上開供述情節，尚非完全虛構。至於，被告歐濬徹持有附表二編號1、2所示數量高達174包之毒品咖啡包之事實，或涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然公訴人於本院準備程序時亦確認本件並無起訴被告歐濬徹涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品（附表二編號1、2所示之毒品咖啡包）之犯罪事實。綜上，扣案如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包及附表二編號3、4所示之愷他命，雖扣於本案，但與被告歐濬徹所為本案犯行，並無直接何關聯性，宜由檢察官另為適法之處理，本院不予宣告沒收上開物品。

㈢扣案如附表二編號5之現金65500元，係房東退給被告歐濬徹的押金，業據被告歐濬徹於警詢、本院審理時供述明確（偵45025卷第36頁；本院卷第187頁），依卷存之證據亦無法為不同之認定，本院亦無從宣告沒收之。

㈣其餘扣案如附表二編號6、8至12所示之物，均與被告歐濬徹所為本案犯行，並無直接何關聯性，亦據被告歐濬徹於警詢、本院審理時供述明確（偵45025卷第36頁；本院卷第187頁），亦宜由檢察官另為適法之處理，本院不予宣告沒收上開物品。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官何宗霖到庭執行職務。