臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

潘昱彬

指定辯護人

陳玉芬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1358、19618號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘昱彬明知愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「烏魚子大盤商-休」、微信ID「_vvvv6969」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「烏魚子大盤商-休」以微信向不特定人發布暗示販售第三級毒品之訊息，以吸引他人與之交易，俟購毒者與「烏魚子大盤商-休」達成毒品交易約定後，「烏魚子大盤商-休」即會藉由「_vvvv6969」通知潘昱彬前往約定地點與購毒者碰面，交付毒品及收取價金，潘昱彬每販出1包第三級毒品愷他命可獲取報酬新臺幣（下同）200元、每販出1包第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮可獲取報酬150元。適員警執行網路巡邏勤務發現上開廣告訊息，遂於民國113年12月18日16時25分許以微信與「烏魚子大盤商-休」聯繫，佯裝欲購買毒品，雙方約定以8000元之價格交易愷他命4公克及含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，旋潘昱彬接獲「_vvvv6969」通知，即駕駛牌照號碼AJV-1931號自用小客車（下稱甲車）於同日21時58分許至臺中市○區○○路000巷0號前與喬裝買家之員警碰面，員警進入甲車後確認潘昱彬即係前來交易之人，即以現行犯逮捕，並扣得附表所示之物，潘昱彬因而販賣第三級毒品未遂。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。經查，被告潘昱彬既先與「烏魚子大盤商-休」、「_vvvv6969」謀議，由「烏魚子大盤商- 休」利用通訊軟體對不特定人散布隱喻販賣第三級毒品之訊息，繼而與佯裝洽購毒品之員警磋商而達成交易毒品約定，被告再前往約定交易地點進行交易，足認被告原已具有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，方經員警運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

二、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證 據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見114年度偵字第1358號卷《下稱偵卷》第31至35頁、第92至93頁；本院卷第99頁、第134頁），且有⑴喬裝買家之員警與微信暱稱「烏魚子大盤商-休」之對話紀錄擷取相片（見偵卷第61頁）、翻拍被告行動電話內微信聯絡人ID「_vvvv6969」頁面及被告與「_vvvv6969」之對話紀錄擷取相片、Google搜尋地址紀錄（見偵卷第63至65頁）；⑵甲車車輛詳細資料報表（登記車籍車主即被告之母，見偵卷第79頁）；⑶臺中市政府警察局第三分局正義派出所刑事案件陳報單、員警偵辦刑案職務報告書（見偵卷第23頁、第25頁）附卷可稽。又員警於上開時、地逮捕被告，扣得如附表所示之物，其中附表編號1至3所示之物送鑑定結果，均含第三級毒品成分等情，有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第43至51頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第55至61頁）欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、純度鑑定報告、案件成分鑑定報告一覽表（見偵卷第111至123頁）在卷可參及如附表所示之物扣案可佐，綜上，被告之自白應可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。並無二致。查本件毒品交易屬有償行為，被告係依「_vvvv6969」指示、親自前往特定約定地點與喬裝員警進行交易，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而與喬裝員警進行交易之理。參以被告於警詢及本院審理時均供稱：伊每包咖啡包會抽取利潤150元，每包愷他命會抽取利潤200元等語（見偵卷第34頁；本院卷第134頁），是被告營利意圖，即可認定。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。叁、論罪科刑之理由：

一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或利用通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號判決參照）。次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告潘昱彬、「烏魚子大盤商-休」、「_vvvv6969」共同利用通訊軟體對不特定人散布販賣第三級毒品之訊息，依上開說明，此行銷、宣傳或廣告之行為已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，屬犯罪構成要件有必要關聯性之行為，已達販賣毒品罪之著手階段無誤，至「烏魚子大盤商-休」與喬裝員警磋商交易條件、達成販賣第三級毒品約定後，被告進而前往交易地點，欲將第三級毒品交付喬裝員警、收取價金，被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟員警係執行誘捕偵查，並非真正購買毒品，實際上未完成毒品交易，被告所為僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣第三級毒品未遂而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與「烏魚子大盤商-休」、「_vvvv6969」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、刑之加重及減輕事由：

(一)被告前於109年間因公共危險案件，經本院以109年中交簡字第231號判決判處有期徒刑4月確定，已於110年10月4日執行完畢一情，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第14至15頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。公訴人雖表示：被告於前案執行完畢後短期內即再犯本案，本案所涉犯罪類型並非一時失慮、偶然發生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱等語（見本院卷第136至137頁），惟觀諸被告構成累犯之前案與本案之犯罪類型、態樣均不相同，罪質互殊，難認前案與本案間具有內在關聯性，尚無立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱之具體情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑，故本院僅將被告累犯前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。

(二)被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件之實行，但未既遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就本件犯行，有於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時自白，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(四)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於警詢及偵訊僅供稱：伊本件販賣毒品來源係於113年12月10日凌晨在臺中市清水鎮紫雲巖附近向某位駕駛豐田自小客車男性取得，「_vvvv6969」則是微信朋友介紹等語（見偵卷第34至35頁、第92至93頁），未供出其他具體線索供查證，又本件檢警迄未能查得被告之毒品上手或共犯等節，有臺灣臺中地方檢察署114年6月5日中檢介竹114偵1358字第11490711790號函、臺中市政府警察局第三分局114年10月3日中市警三分偵字第1140077194函及檢附職務報告在卷可查（見本院卷第87頁、第121至123頁）。是本件並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(五)被告就本件犯行，同時具有刑法第25條第2項未遂減輕規定及毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，依法遞減之。

四、爰審酌被告與他人共同透過網際網路、通訊款體散發販毒訊息、進行毒品交易，雖因警查獲而止於未遂，然倘販賣行為既遂將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及其犯後始終坦承犯行之態度，且斟酌本件販賣之毒品數量，其所分擔犯罪情節，兼衡其自陳學歷、家庭成員、工作經濟狀況（見本院卷第136頁）、前科素行（見法院前案紀錄表，包括前述構成累犯部分）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本件扣案如附表編號1至3所示之毒品，屬不受法律保護之違禁物，依上說明，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收，上開毒品經鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收之。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號4所示之行動電話，係被告用於聯絡毒品交易之用，業據被告於偵訊坦認（見偵卷第93頁），且有上開翻拍被告行動電話內微信對話紀錄擷取相片在卷可考，堪認係供本件犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官張添興、藍獻榮到庭執行職務。