臺灣臺中地方法院97年度訴字第1281號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1281號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告等因違反公司法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16124 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係臺中市西屯區○○○路○段666 號地下1 層3 號彥欣企業股份有限公司（以下簡稱彥欣企業公司）董事長；甲○○係彥欣企業公司總經理，均為公司法第8 條所規定之公司負責人，2 人均明知依公司法之規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法規定之犯意聯絡，於民國84年2 月間，欲成立彥欣企業公司接手中瑩實業股份有限公司（以下簡稱中瑩公司）經營之臺中世界貿易聯誼社（以下簡稱世貿聯誼社），且均認為欲經營世貿聯誼社，公司之登記資本額應高達新臺幣（下同）7,000 萬元，惟未募足，竟推由乙○○邀集不知情之丁○○、辛○○及庚○○，每人各出資200 萬元，經丁○○、辛○○及庚○○允諾，連同乙○○及甲○○之出資，各於84年2 月13日、16日、17日、23日及3 月10日，各將出資額200 萬元匯入彥欣貿易股份有限公司（以下簡稱彥欣貿易公司）設於彰化銀行帳號：00000000000000號帳戶內，共計1,000 萬元，作為彥欣公司初期營運資金；再於84年3 月14日前約2 、3 星期前，由乙○○向不知情之陳瑞海借款7000萬元，經陳瑞海允諾；復由甲○○於84年3 月14日，在萬通商業銀行臺中分行（現為中國信託商業銀行西臺中分行），以「彥欣企業股份有限公司籌備處暨甲○○」名義，存入500 元開設帳號：00000000000000號帳戶後，由陳瑞海之子丙○○於84年3 月15日填具取款憑條，自其設於萬通商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）內，將7,00 0萬元匯入上開彥欣企業公司萬通商業銀行臺中分行帳戶，作為彥欣企業公司股東已繳納公司設立登記時應繳股款之形式上資金證明。乙○○及甲○○告知建智會計師事務所人員連小華各股東及應繳股款分別為：乙○○應繳股款為2,575 萬元、甲○○應繳股款為1,875 萬元、姚嘉珍應繳股款為500 萬元、庚○○應繳股款為310 萬元、辛○○應繳股款為310 萬元、己○○應繳股款為155 萬元、許錦昌應繳股款為655 萬元、丁○○應繳股款為620 萬元，並委由不知情之建智會計師事務所會計師林俊智，於84年3 月16日出具載明彥欣企業公司「資產負債表所列股本新台幣柒仟萬元，依本會計師查核結果認定確已繳足，截至簽證日止，股款尚未動用」之彥欣企業股份有限公司設立登記資本額查核報告書及繳納股款明細表，並填具設立登記申請書，於84年3 月17日（彥欣企業公司設立登記申請書記載之申請日期為84年3 月18日，但臺灣省政府建設廳係於84年3 月17日收文辦理），向臺灣省政府建設廳申請發起設立登記，表明彥欣企業公司已收足股東乙○○、甲○○、姚嘉珍、庚○○、辛○○、己○○、許錦昌、丁○○等8 位登記股東之股款。而上開向陳瑞海借用驗資之7,000萬元，則於同年月17日，即自前揭彥欣企業公司籌備處萬通商業銀行臺中分行帳戶，以票號0000000 號、金額3,216 萬元及票號0000000 號、金額1980萬元之臺支支票23張，轉帳至陳瑞海員工陳宣如（原名陳錦雲）所開立而借予陳瑞海使用之臺灣銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶內，餘款再以現金提款方式，各提領204 萬元、952 萬元及648 萬元，返還陳瑞海。嗣於84年3 月17日止，彥欣企業公司籌備處上開帳戶內僅餘500 元。

二、案經法務部行政執行署臺中執行處函請臺灣雲林地方法院檢察署簽分偵辦後呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告乙○○部分

壹、程序方面：

一、追訴權時效之說明：

㈠按於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 定有明文。修正前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。一年未滿有期徒刑者，三年。拘役或罰金者，一年。」；修正後刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。」修正後刑法第80條第1 項關於追訴權時效之期間，較修正前刑法所定時效期間較長，亦即行為人遭追訴之期限較久，自不利於行為人。是追訴權時效應適用修正前刑法第80條規定甚明。79年11月10月修正公布之公司法第9 條第3 項之罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，追訴權時效為10年，合先敘明。

㈡又按修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若檢察官已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院94年度臺上字第3792號、89年度臺上字第757 號及82年度臺上字第2108號判決可資參照）。查，被告乙○○於84年3 月17日委由不知情之建智會計師事務所備妥相關文件，表明已收足股款，向臺灣省政府建設廳辦理公司發起設立登記，其犯行即已成立。本案係由法務部行政執行署臺中執行處（以下簡稱臺中執行處）以彥欣企業公司董事長乙○○涉有違反上開犯行，於92年6月16日以中執廉90年稅執字第1533號函，向臺灣雲林地方法院檢察署告發（見他卷㈠1 頁），由該署於同年月19日收文，同年月20日分案開始實施偵查。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官認無管轄權，於96年4 月16日簽呈臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結，於97年2 月29日提起公訴，同年3 月25日以中檢輝雲96偵16124 字第055616號函送起訴書與卷證而繫屬於本院，審判程序並無不能進行之情，參照前述說明，本案自92年6 月19日檢察署收文而開始實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。被告乙○○具狀表示：起訴書所載行為成立日為84年3 月15日，而本案追訴權時效為10年，檢察官遲至97年2 月29日始提起公訴，而偵查也分別於96年及97年始實施，皆逾10年時效云云（詳本院卷㈡17、18頁），容有誤會，併此說明。

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。證人丙○○於96年11月30日、97年1 月21日及、2 月18日檢察官偵查中所為之證述，已經具結（見他卷㈢19頁，偵卷㈣47頁，偵卷㈤8 頁），被告乙○○亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其偵查中之證言，具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告乙○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，除前述證人丙○○之檢察官訊問筆錄爭執無證據能力外，對於其餘證據均同意有證據能力（見本院卷㈠191 、224 頁），得採為本案之證據，迄至本案言詞辯論終結前，被告亦未聲明異議，有準備程序及審判筆錄在卷可考，經審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○於本院審理時坦承其為經營世貿聯誼社成立彥欣企業公司，並由建智會計事務所辦理公司發起設立登記等情不諱，惟否認有何違反公司法犯行，辯稱：彥欣企業公司係由甲○○委託建智會計師事務所辦理公司設立登記，當時我人在國外。我於84年4 、5 月間發現甲○○無法募集到登記資本額7,000 萬元，便於同年6 月14日發函事務所應更正資本額云云（見他卷㈢5 頁，偵卷㈠233 頁）。惟查：

㈠被告甲○○於84年3 月14日，在萬通商業銀行臺中分行，以「彥欣企業股份有限公司籌備處暨甲○○」名義，存入500元開設帳號：00000000000000號帳戶，由陳瑞海之子丙○○於84年3 月15日填具取款憑條，自其設於萬通商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）內，將7,000 萬元匯入上開彥欣企業公司萬通商業銀行臺中分行帳戶。建智會計師事務所會計師林俊智，於84年3 月16日出具載明彥欣企業公司「資產負債表所列股本新台幣柒仟萬元，依本會計師查核結果認定確已繳足，截至簽證日止，股款尚未動用」之彥欣企業股份有限公司設立登記資本額查核報告書及繳納股款明細表，並填具設立登記申請書，於84年3 月18日，向臺灣省政府建設廳申請發起設立登記，表明彥欣企業公司已收足股東乙○○（2,575 萬元）、甲○○（1,875 萬元）、姚嘉珍（500萬元）、庚○○（310 萬元）、辛○○（310 萬元）、己○○（155 萬元）、許錦昌（655 萬元）、丁○○（620 萬元）等8 位登記股東之股款。彥欣企業公司籌備處萬通商業銀行臺中分行帳戶，於同年月17日，以票號0000000 號、金額3216萬元及票號0000000 號、金額1980萬元之臺支支票23張，轉帳至陳瑞海員工陳宣如（原名陳錦雲）所開立而借予陳瑞海使用之臺灣銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶內，餘款再以現金提款方式，各提領204 萬元、952 萬元及648萬元，將7,000 萬元款項返還陳瑞海等情，業據被告乙○○於本院審理時坦承在卷，並有彥欣企業公司設立登記申請書、公司股東名簿、股東繳納股款明細表、公司設立登記事項卡、經濟部公司執照、萬通商業銀行臺中分行帳號00000000000000號帳戶之開戶資料暨資金往來明細、彥欣公司萬通商業銀行臺中分行存摺影本、丙○○之萬通商業銀行帳號00000000000000號帳戶開戶資料、萬通商業銀行之存摺存款取款條、存款存入憑條影本、萬通商業銀行活期存款取款條、銀行支票申請書代收入傳票、票號0000000 、0000000 號臺支之票影本、陳宣如之臺灣銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶開戶資料及資金往來明細表、委任書、彥欣企業公司設立登記資本額查核報告書、彥欣企業公司設立章程在卷可稽（見彥欣企業公司登記案卷2 、5 、18、22、42頁，他卷㈠12、13、70至71頁，偵卷㈠54至56、58至63頁，偵卷㈢28、29、34、35頁，偵卷㈣23至26頁），是被告乙○○此部分自白與事實相符，堪以採信，合先說明。

㈡彥欣企業公司係由乙○○及甲○○共同發起設立：

⒈被告乙○○於94年3 月15日檢察事務官詢問時供稱：發起人中只有庚○○是我去招募的，他也跟我一樣把資金匯入彥欣貿易公司的帳戶等語（見偵卷㈠235 頁）。

⒉被告甲○○於本院審理時以證人身分，於被告乙○○程序中證稱：經營聯誼社的中瑩公司因為財務困難，無法繼續經營，乙○○就找我及幾個朋友共同投資，想要成立一家新的公司承接中瑩公司的業務。…成立彥欣企業公司籌備處是乙○○叫我做的，所以都是由乙○○主導的，因為乙○○是聯誼社的理事主席，中瑩公司那部分乙○○很熟。籌備處的帳戶…是乙○○要我開設的，因為當時乙○○剛好要去美國，人不在臺中。（問：你的答辯狀說乙○○在美國也會遙控業務，是否如此？）是。乙○○都以傳真方式，將資料傳回來，我提出的傳真資料，…都直接有提到公司的業務。…若乙○○在美國，會以傳真方式指示，…乙○○在去美國前就已經口頭指示我去萬通銀行開戶等語（見本院卷㈡26至28頁）。

⒊證人庚○○於本院審理時證稱：10多年前因工作先認識乙○○，…因乙○○邀我投資彥欣企業股份有限公司，我才見到甲○○。乙○○邀我投資，告訴我何時應匯投資款及投資內容為何，…乙○○邀我入股，我的資訊都來自乙○○，所以我認為乙○○是彥欣公司發起人。乙○○與甲○○是共同發起人，因為乙○○告訴我甲○○會負責未來場所，我的投資金額也交給甲○○。…（問：你剛剛提到公司成立的時候，大家有聚在一起開會，當時有幾人在場？）辛○○、乙○○、甲○○、丁○○還有我等語（見本院卷㈡157 頁）。

⒋由此可見，被告乙○○擔任臺中世貿聯誼社理事主席，見中瑩公司經營不善，有意成立新公司，承受中瑩公司之生財器具，以繼續經營臺中世貿聯誼社，便邀集甲○○、丁○○、辛○○及庚○○出資成立彥欣公司，並由被告甲○○擔任總經理等情，應可認定。而證人庚○○係受被告乙○○之邀，而答應入股投資，此部分之事實，被告乙○○所述與證人庚○○相符，亦證被告乙○○確實為成立彥欣公司，而有邀集他人入股之情事。此外，證人辛○○於檢察官訊問時證稱：公司前半段的事情都是甲○○在處理的等語甚詳（詳偵卷㈠35頁），復參酌被告乙○○於彥欣企業公司設立登記前，便於84年3 月6 日出境，於同年4 月4 日始入境之事實，有被告乙○○於本院所提出之美國護照影本在卷（詳本院卷㈡36、37頁）。如此觀之，被告乙○○於彥欣切公司發起登記前，便已出境，而被告甲○○既然擔任彥欣企業公司之總經理，自有必要處理公司事務。是證人辛○○上開所證，應屬實情。依此，被告乙○○邀集他人入股，且由被告甲○○負責處理公司事務，渠等自係共同發起彥欣企業公司無誤。被告乙○○辯稱：彥欣企業公司係由甲○○委託建智會計師事務所辦理公司設立登記，當時我人在國外云云，仍不足為有利於被告乙○○之認定。

⒌至於被告乙○○於本院辯稱：辛○○證稱彥欣公司於成立之初，實際業務均由甲○○負責，此為有利於被告乙○○之證詞云云（見本院卷㈠87頁），然證人辛○○此部分證詞係在證述被告甲○○於彥欣企業公司成立之前階段負責經營公司事務，而非證明被告乙○○並未參與發起設立彥欣企業公司。是被告乙○○援引證人辛○○此部分證詞以為有利於己之抗辯，容有誤會。

㈢被告乙○○指示不知情之證人庚○○、辛○○及丁○○將股款各200 萬元，匯入被告甲○○之彥欣貿易公司設於彰化銀行之帳戶內，未實際繳納股款：

⒈被告乙○○指示不知情之證人庚○○、辛○○及丁○○將股款各200 萬元匯入被告甲○○之彥欣貿易公司帳戶：

⑴證人庚○○先於①85年4 月8 日檢察官訊問時證稱：我的入股金200 萬在2 月份高董事邀我入股等語（見臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第5388號卷第59頁）；復於②本院審理證稱：我出資200 萬元，…後來訴訟後才知道我持有的股份為31萬股，…我實際出資200 萬元，我在乙○○在場的情形下，將第一銀行支票交給甲○○等語（見本院卷㈡156 、15 7頁）。

⑵證人辛○○先於①檢察官訊問時證稱：丁○○介紹我與乙○○在世貿聯誼社認識的。…丁○○介紹我入股的，總共投資520 萬元左右，…本來是匯款200 萬元，但後來乙○○說要增資，所以又匯款300 多萬元。他們先要我把錢匯入彥欣貿易公司的戶頭等語（見偵卷㈠34、35頁）；復於②本院證稱：乙○○是我朋友丁○○介紹認識的，乙○○透過丁○○找我入股之後成立的彥欣企業公司。…叫我投資200 萬元，我就匯200 萬元到彰化的帳戶，…後來…乙○○提議叫我再增資300 多萬元，…這300 多萬元是匯到臺中的彥欣企業公司等語（見本院卷㈡158 、159 頁）。

⑶證人丁○○於86年11月20日檢察官訊問時證稱：我與乙○○認識18年，我們約好每人出資200 萬，乙○○卻登記2000多萬，是包括他太太己○○，後來我問他，他告訴我是廖述宗曾欠他的，所以承受世貿聯誼會，乙○○當時說，他已和廖述宗澄清，所以我們才會入股，為配合公司的股本，因他自己雖出資200 多萬，但登記約2000多萬，其他股東部分按比例縮減，而辛○○交了500 多萬，卻只登記300 多萬。…乙○○找我、辛○○來入股時，我原先不認識甲○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵續字第171 號卷158 、164 頁）。

⑷如此觀之，被告乙○○於84年2 月間，邀被告甲○○、證人庚○○、丁○○及辛○○，以成立彥欣企業公司接手經營臺中世貿聯誼攝名義，要求上開人等各投資200 萬元，並將款項匯入被告甲○○所經營之彥欣貿易公司設於彰化銀行之帳戶內等情，應可認定。是以，證人庚○○、丁○○及辛○○原與被告甲○○互不相識，係受被告乙○○指示，而將約定之投資款項，匯入彥欣貿易公司帳戶。足見，彥欣企業公司將來之股東係由被告乙○○所找，而彥欣企業公司當時尚未辦理公司發起設立登記，且在未向金融機構申設公司籌備處帳戶前，便受被告乙○○指示，將款項匯入被告甲○○所經營之彥欣貿易公司帳戶內。益證於彥欣企業公司辦理公司設立登記前，係由被告乙○○負責招募股東，而由被告甲○○負責管理資金，二人彼此間對於彥欣企業公司之發起設立登記及集資過程，自然知悉甚詳。

⒉被告乙○○及甲○○均未實際繳納股東名簿上所載之股款：

⑴根據彥欣貿易公司設於彰化銀行之帳戶（帳號：00000000000000），該帳戶於84年2 月13日、2 月16日、2 月17日、2月23日（分2 筆各100 萬元）及3 月10日，各有200 萬元存入上開帳戶之事實，有上開帳戶存摺影本在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第5388號卷第120 至122 頁）。

⑵卷附之遠東國際商業銀行匯款單、合作金庫匯款回條聯影本、臺南區中小企業銀行跨行匯出匯款申請書所示（見偵卷㈠39、239） ，可知被告乙○○於84年2 月15日匯款200 萬元入彥欣貿易公司設於彰化銀行彰化分行帳戶內；辛○○於84年2 月16日匯款200 萬元入彥欣貿易公司上開帳戶內；復於84年4 月10日匯款322.5 萬元入被告甲○○設於臺中市第七信用合作社帳戶。

⑶被告甲○○於本院審理時提出資產簡表影本及股東往來明細表（見本院卷㈡198 、199 頁），記載「㈡彥欣企業成立實收資本額，高200 、李200 、林200 、蘇200 、董200 。㈢資金不敷運用需增資，許200 ，蘇322.5 ，李4 。於5/30吾（即甲○○）辭任總經理時，實收資本額1526.5。㈣6 月中旬吾建議回○實出資額被拒，而吾及高再補足800 。高250、李200 、花50、黃100 、戴100 、保全100 。800 。㈤11月中旬資金再度告急，由高向張子春募股50。㈥總共合計（實收資本額2376.5）」、「84.5.31.，乙○○450 、辛○○522.50、甲○○204 、庚○○200 、許錦昌200 、丁○○200 。（5 月）1776.50 。84.6.21.甲○○100 。84.6.27.甲○○100 。（6 月）1,976.50。84.8.31.花綿綿50。（8 月）2,026.50。84.9.02.黃明和100 。84.9.04.戴永泰100 。（9 月）2,226.50。84.10.11. 張猷勝50。84.10.13. 張猷勝50。（10月）2,326.50。84.11.18. 張子春50。（11月）2,376.50。合計：2,376.50（萬元）。說明：乙○○：45 0。辛○○：522.50。甲○○404 。庚○○：200 。許錦昌：200 。丁○○：200 。花綿綿：50。黃明和：100 。戴永泰：100 。張猷勝：100 。張子春：50。」。

⑷綜上，彥欣企業公司於84年3 月17日，向臺灣省政府建設廳申請發起設立登記前，彥欣企業公司股東僅有被告乙○○、甲○○及證人辛○○、丁○○、庚○○各繳交股款200 萬元入彥欣貿易公司上開帳戶內之事實，應可認定。至於被告乙○○及甲○○於彥欣企業公司發起設立登記時，並未繳足公司股東名簿所記載之股款，縱使被告乙○○、甲○○或其他股東於辦理公司發起設立登記完畢後，另有繳交股款或對外募資之情事，均與被告乙○○成立上開犯行無涉。是被告甲○○於本院提出之資產簡表影本及股東往來明細表，其中固然記載到84年11月完畢，進而在股東內部認定彥欣企業公司實收資本額高達2,376.5 萬元，但此部分仍難認為係屬被告乙○○、甲○○或其他股東在公司設立登記前之出資，併此說明。基此，彥欣企業公司股東名簿記載各股東應繳納之股款為：乙○○2,575 萬元、甲○○1,875 萬元、姚嘉珍500萬元、庚○○310 萬元、辛○○310 萬元、己○○155 萬元、許錦昌655 萬元、丁○○620 萬元。然於公司設立登記前，僅有被告乙○○、甲○○、辛○○、丁○○及庚○○各繳納200 萬元，共計1,000 萬元。另資產簡表影本及股東往來明細表所載，被告乙○○繳納之450 萬元；證人辛○○繳納之522.50萬元；被告甲○○繳納之404 萬元；證人庚○○繳納之200 萬元；證人許錦昌繳納之200 萬元；證人丁○○繳納之200 萬元；案外人花綿綿繳納之50萬元；案外人黃明和繳納之100 萬元；案外人戴永泰繳納之100 萬元；案外人張猷勝繳納之100 萬元；案外人張子春繳納之50萬元，除前揭彥欣企業公司於發起設立登記前匯至彥欣貿易公司上揭帳戶之款項外，其餘均非於彥欣企業公司發起登記前股東所繳納之股款。上開事實，亦據被告乙○○①先於94年3 月15日檢察事務官詢問時供稱：我在彥欣公司的出資額是450 萬元，其中250 萬元是現金，另200 萬元是匯款，匯入彥欣貿易股份有限公司等語（見偵卷㈠234 頁）；復於②96年6 月28日檢察官訊問時供稱：籌備時我在國外，7,000 萬是存在籌備處的帳戶。當時沒有實際收到7,000 萬元，是實收2,37 6萬元等語相符（見他卷㈢5 頁）。是彥欣企業公司之股東均未實際繳足股款甚明。

㈣乙○○及甲○○共同將公司設立登記的事項，委由會計師事務所辦理：

⒈被告乙○○於94年3 月15日檢察事務官詢問時坦承：彥欣企業公司是由甲○○辦理公司設立登記，他委託建智會計師事務所辦理公司發起設立登記，我沒有實際參與，我那時在美國。…（問：你知道當初公司設立時要設為7,000 萬元？）甲○○有跟我說，是臺中世貿中心聯誼社總經理丁伯銘告訴他說，這種國際級公司，要有相當的資本額才能好好經營，所以設定在7,000 萬元，但是當時募資計畫沒有成功，7,000 萬元以借款方式，來作驗資登記設立公司。…（問：公司的資本額和實際收入不符，你有何意見？）…當初甲○○跟會計師事務所的人員都跟我說，在臺灣設立公司用借錢驗資的情況很多等語（見偵卷㈠233 、235 、236 頁）。

⒉被告甲○○先於⑴於93年1 月8 日檢察官訊問時，以證人身分，於被告乙○○程序中證稱：是乙○○委託建智會計師事務所去申請設立登記。乙○○不在時，就由我處理等語（見偵卷㈠48頁）；復於⑵本院審理時以證人身分，於被告乙○○程序中證稱：彥欣公司資本額7,000 萬元是乙○○決定的，…7,000 萬元資金是乙○○去美國前，就已經口頭指示我等語（見本院卷㈡27、28頁）。

⒊建智會計師事務所員工連小華於①檢察事務官詢問時供稱：彥欣企業公司辦理設立登記，是公司接的案子，再交到我們這組，乙○○和甲○○都有接洽過，電話聯絡比較多等語（見偵卷㈡44頁）；復於②檢察官訊問時證稱：彥欣企業公司申請設立登記是我承辦的，當初接洽的人不一定，有時是乙○○，有時是甲○○。公司股東出資部分，都是他們告訴我的，我們依照他們提出的資料去審核，股東給我們資料，何人出資多少，我們就作股東名冊，我們做好了，再給客戶看過蓋章等語（見偵卷㈠44頁）。

⒋證人庚○○於本院證稱：（問：乙○○邀你入股時，有無說公司資本額多少？）乙○○有告訴我是7000萬元等語（詳本院卷㈡157 頁）。

⒌如此觀之，被告乙○○及甲○○於委託建智會計師事務所辦理公司設立登記前，便已基於「經營國際級之臺中世貿聯誼社，需設定高資本額」之基礎下，相互協議商定未來將彥欣企業公司之資本額定為7,000 萬元，並決定以「借款驗資」之方式，辦理公司設立登記，無意募足公司資本額，僅由被告乙○○及甲○○各出資200 萬元，並由被告乙○○向證人庚○○、丁○○及辛○○要求各投資200 萬元，再由被告乙○○及甲○○與建智會計師事務所職員連小華聯繫關於辦理公司設立登記事宜，應可認定。足見，被告乙○○及甲○○對於公司設立登記前之資本額欲定為7,000 萬元一事均知之甚詳，且無意繳足股款，並以此標準，委託連小華辦理公司設立登記甚明。

㈤被告乙○○向不知情之陳瑞海借款驗資：

⒈被告甲○○於95年1 月26日檢察官訊問時，以證人身分在被告乙○○程序證稱：是乙○○去借一筆錢來作為驗資用，不是我去借的，乙○○只有叫我去開戶頭，他要把錢匯到那戶頭內去登記公司等語（見偵卷㈡129 頁）。

⒉證人丙○○先於⑴96年11月30日檢察官訊問時證稱：乙○○找我父親陳瑞海，母親陳李月娥要投資，不清楚投資內容，7,000 萬元應該是我父母親的錢，可能是我父親叫我去匯的。…我不認識乙○○，從來沒見過他，也沒見過甲○○。取款條是我寫的，我寫好後就交給陳瑞海等語（見他卷㈢17頁）；復於⑵97年1 月21日檢察官訊問時證稱：沒有見過乙○○及甲○○，取款條是我填寫的，寫好後，交給陳瑞海，但不知道何人去存入。我聽陳瑞海提過乙○○的名字，其他細節我不知道，沒有聽陳瑞海提過甲○○這個名字等語（見偵卷㈤6 頁）；再於⑶本院證稱：我記得以前有一位高先生到我家裡借錢，但不知道是高先生到家裡，還是託朋友到家裡借錢，而當時我父母親為了借錢這件事起很大爭執，印象中是父親要借，但母親不願意借，我沒有聽到關於利息的約定，而不知道是投資還是借錢，詳細時間也不記得，金額也不記得，7,000 萬元提款條是我父親叫我寫的，沒有說用途，國字柒仟萬元整及阿拉伯數字都是我寫的，是我開好後，給我父親，錢不是我去轉的。我沒有看過被告乙○○及甲○○，我沒看到來借錢的人，是因為父母親起爭執，冷戰的很嚴重，我才知道有人要借錢，我父母親吵架時，提到一位高先生，只有講姓高，沒有講名字，沒有看過借據或契約書，不確定是投資或借錢，後來是因為檢察官有看到錢又轉回會計的戶頭，所以才說是借錢。我父親在前1 、2 天向我說要開取款條，我父母親冷戰2 、3 星期後，要求我開取款條。另存款存入憑條上「彥欣公司CO籌備處」不是我寫的，不知道是誰寫的。這些錢二天後就回到會計陳小姐的戶頭，但不知道是誰領出去轉過去的，這筆7,000 萬元是我父親的錢等語（見本院卷㈡23至25頁）。

⒊證人陳宣如於檢察官訊問時證稱：以前在臺銀臺中分行有開戶，借給雇主陳瑞海使用，不知道陳瑞海借用帳戶之用途，只有跟我說借一下等語（見偵卷㈣43頁）。

⒋如此觀之，被告乙○○與甲○○商定公司資本額為7,000 萬元後，於84年3 月15日前約2 、3 星期，向不知情之案外人陳瑞海借款驗資，經案外人陳瑞海同意，於84年3 月15日將7,000 萬元匯入彥欣企業公司籌備處帳戶，待不知情之建智會計師事務所林俊智查驗無訛，開立彥欣企業股份有限公司設立登記資本額查核報告書，旋於同年月17日將上開款項以匯款或現金提領之方式，返還於案外人陳瑞海之事實，應可認定。又案外人陳瑞海自答應匯款至彥欣企業公司籌備處帳戶，迄取回為止，時間甚短，顯與投資需達一定期間之情形有異。是案外人陳瑞海應係借款予被告乙○○，而非投資。

⒌至於證人丙○○固然不知其父親陳瑞海匯款7,000 萬元予彥欣企業公司之原因，究係「投資」，抑或「借款」。但被告乙○○並非直接向證人丙○○借款，且該筆資金亦非屬證人丙○○所有。證人丙○○復未與被告乙○○接觸，其不知被告乙○○係向其父陳瑞海「投資」或「借款」，亦屬事理之常。本院自難僅以證人丙○○不知其父陳瑞海匯款至彥欣貿易公司之原因為何，即為有利於被告乙○○之認定。

⒍另被告乙○○於84年3 月6 日出境，於同年4 月4 日始入境之事實，有其庭提之美國護照影本在卷（見本院卷㈡36、37頁）。然證人丙○○不認識被告乙○○，當不知被告乙○○是否於84年3 月6 日出境，而其竟得於本院審理時明確證稱其父母親為借款與否冷戰約2 、3 星期（即推算時間在被告乙○○出國前），顯然，證人丙○○以其父母親冷戰為記憶基礎，進而證稱被告乙○○之「借款」或「投資」之時間為匯款前2 、3 星期，誠屬可信，復與客觀證據相符，應未因時間經過而有記憶模糊之情形。依此，被告乙○○應係於84年2 月底至3 月初時，便已向案外人陳瑞海表示借款無誤。是被告乙○○於本院辯稱：其於84年3 月14日、15日均不在國內，自不可能於84年3 月14日出面向陳瑞海借用7,000 萬元，另其不認識陳瑞海，係於偵查庭中首次與陳瑞海見面云云（見本院卷㈠81、191 頁），自不足為有利於被告乙○○之認定，併此說明。

㈥彥欣企業公司於辦理公司發起設立登記時供驗資之7,000 萬元，並非建智會計師事務所替彥欣企業公司所借：

⒈證人黃祥穎於檢察事務官詢問時證稱：本案7,000 萬元不可能透過建智會計師事務所去找金主，建智會計師事務所有5名合夥人，還有一個所長，7,000 萬元不是小數目，風險很高，我們不作這種事，出事了，我們也賠不起，資金應該是他們自己去調來的，我們只是看書面才審核等語（詳偵卷㈡45頁）。

⒉證人連小華於檢察事務官詢問時證稱：（問：就妳在會計師事務所中瞭解，是否有借資金供驗資，之後馬上還掉？）就建智會計師事務所來說，印象中沒有這種情形等語（詳偵卷㈡44、45頁）。

⒊本院依被告乙○○聲請，函詢建智聯合會計師事務所，經該所於97年5 月26日以建發97㈠第00006 號函表示：彥欣企業股份有限公司於民國84年3 月委任本會計師辦理公司設立登記業務之內容，包括依相關規定以代理人身分代彥欣公司向經濟部申請公司設立登記及設立登記資本額查核簽證；絕未包括代彥欣公司股東借款7000萬元以供驗資等語，有該函在卷（詳本院卷㈠202 頁）。

⒋如此觀之，建智會計師事務所黃祥穎、連小華均已明確表示會計師事務所僅負責公司發起設立登記事項，而未替彥欣企業公司代為尋覓金主供驗資，應屬明確。則被告乙○○仍先於⑴94年3 月15日檢察事務官詢問時辯稱：（問：你知道7,000 萬元來源？）甲○○告訴我是建智會計師事務所協助找金主借7,000 萬元供驗資，驗資完畢後立即歸還，期間還有付利息云云（偵卷㈠235 、237 頁）；復於⑵本院審理時辯稱：7,000 萬元借貸係林俊智會計師操控，因為此鉅額借貸只有3 天，僅使用於會計師存款驗資之用，除非會計師，否則一般人不可能找到這種金主。給付會計師事務所的25萬元，也包括借驗資7,000 萬元之利息云云（詳本院卷㈠82、83、191 頁），顯屬個人臆測之詞，不足採信。

㈦綜上所述，被告乙○○犯行，事證明確，堪以認定。

二、按被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，於同年2 月2日公布，並於95年7 月1 日施行。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。以下即比較修正施行前後刑法暨相關法律之規定：

㈠查被告乙○○行為後，公司法第9 條業於86年6 月25日及90年11月12日修正並公布施行，其中該條第3 項之罪法定刑原為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金」；86年6 月25日修正後為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」；90年11月12日修正後將第3項移置第1 項，法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，比較新舊法之規定，以行為時法之規定有利於被告乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用79年11月10日公布施行之公司法第9 條第3 項之罪。

㈡依刑法施行法第1 條之1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題。是關於提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1 條之1 之規定（最高法院96年度台上字第5331、5438號判決意旨參照）。

㈢法定本刑中，關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5 款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告乙○○及甲○○（最高法院96年度台上字第7342號判決參照）。

㈣刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告乙○○不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，且新法無不利於被告之情形，自應適用裁判時之刑法第28條規定（最高法院96年度台上字第5274號判決參照）。

㈤修正後刑法第41條第1 項修正提高為「以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1 項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係就原定數額提高為100 倍折算1 日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除），定其易科罰金之折算標準。

㈥綜合上開比較結果以舊法之規定有利於被告，就上開規定均應一體適用行為時之舊法（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照）。

三、核被告乙○○所為，係犯79年11月10日公布施行之公司法第9 條第3 項之公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告乙○○與甲○○，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○及甲○○利用不知情之會計師林俊智為上開犯行，應論以間接正犯。爰審酌被告乙○○為成立彥欣企業公司經營世貿聯誼社，未募集高達7,000萬元資金，竟先向案外人陳瑞海借款驗資，復於辦理公司發起登記時，告知不知情之會計師事務所人員資本額為7,000萬元，於辦理驗資完畢後，旋將款項歸還案外人陳瑞海，及於公司完成設立登記後，尚未印製股票持向他人募款，未造成進一步損害，暨犯後均否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○所犯本罪，係於96年4 月24日前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，減為有期徒刑6 月，依同法第9 條規定，諭知如易科罰金之折算標準。

四、公訴檢察官辯論意旨另以：被告乙○○所為，尚犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，並當庭擴張起訴法條及於刑法第214 條云云（見本院卷㈡32頁）。惟按刑法第214 條之所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。而被告乙○○本案犯行時，尚有效之當時經濟部依其職權並發布有職權命令性質之「公司行號申請登記資本額查核辦法」（本辦法於90年3 月6 日經經濟部另發布「公司申請登記資本額查核辦法」取代，該辦法係依據90年11月12日修正公布之公司法第7 條規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」之規定，取得授權依據，而成為法規命令之性質），依據當時有效之該查核辦法第2 條第1 項第1 、2 款之規定，公司申請設立登記或增減實收資本額等變更登記，應檢送設立、合併、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附「股東繳納現金股款明細表或債權抵繳股款明細表」等文件作為附件；第6 條第1 項第4 款、第6 款及第3 項分別有會計師查帳報告書應記載「會計師之查核範圍及意見」、「查核簽證日期」，及所稱查核簽證日期，係指查核工作完成之日，但簽證應於資產負債表結帳之翌日起金融機關當日營業終止時，始得為之等規定。第8 條更明定：「公司委託會計師查核簽證資本額者，應加附委託書（第1 項）。公司經由第三人委託會計師查核簽證者，除前項委託書外，應另檢附委託第三人之證明文件（第2 項）。會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事或公司經由第三人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文件者，應拒絕簽證（第3 項）。是依前述查核辦法之規定，足見經濟部係授權會計師實質審查，否則不致規定「如發現有虛偽情事或公司經由第三人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文件者，應拒絕簽證」。換言之，前述查核辦法，可謂係行政機關對於私人地位之會計師所為部分權限之「行政委託」（公權力委託）。然前述查核辦法並未因主管機關將實質審查權「委託」予會計師，而使主管機關因而免除應有之審查權，亦不因而使主管機關的審查權，退居為形式審查權，此由查核辦法第9 條規定：主管機關於核准公司資本額登記前，得先行查驗。主管機關於核准登記後，得予抽查，可知主管機關之實質審查權並未因而喪失或免除。依此等規定觀之，向主管機關申請為公司增資之登記，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關之公務員，顯須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，是股份有限公司負責人明知申請增資登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足，而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9 條第3 項前段之罪，並無適用刑法第214條論罪之餘地（最高法院89年度台非字第46號判決參照）。查被告乙○○雖委由不知情之會計師，經會計師實質審核後，於84年3 月17日辦理申請公司發起設立登記，惟主管機關負責公司發起設立登記之該管公務員，對公司所提出之公司資本額查核簽證仍須為實質審查，審查該公司現實上是否確如簽證資料所載之情形，始得為一定之記載，與刑法第214條之要件不符，仍不能以使公務員登載不實罪相繩。此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○涉犯使公務員登載不實罪，此部分本應為無罪之諭知。惟因公訴人認被告乙○○此部分所為，與本院前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、被告甲○○部分

一、公訴及檢察官辯論意旨以：被告甲○○上開犯罪事實欄所載犯行，係犯79年11月10日公布施行之公司法第9 條第3 項之公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪云云。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。又按行為一旦成立犯罪，國家對於行為人之刑罰權旋即發生，且係對於每一被告之每一犯罪事實而存在；惟刑罰權之發動，尚有待於該管機關依法定程序進行偵查、審判及執行，始有具體落實之可能；若犯罪發生後，經一定期間而追訴權未加啟動，卻任令該刑罰權無限期之存在，其於行為人之人權實難謂無害；本此，認於犯罪成立後，因刑法第80條所定之法定期間之經過，而生追訴權消滅之效力。經查：

㈠本案檢察官指訴被告甲○○涉犯79年11月10日公布施行之公司法第9 條第3 項之公司應收之股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌，其犯罪行為成立日為84年3 月17日，而上開2 罪之法定最高本刑分別為5 年、3 年，追訴權時效依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，均為10年（有關刑法第80條第1 項追訴權時效之新舊法比較及本案犯罪行為成立日之認定，均引用前述判決理由甲、壹、部分，不另贅述）。而被告甲○○未曾因本案遭通緝或停止偵查，無加計因通緝或停止偵查而停止期間之問題，經據此計算，本案關於被告甲○○部分之追訴權時效，應自84年3 月17日起算至94年3 月16日時效完成。惟檢察官遲至94年3 月18日始自動檢舉簽分他案（臺灣雲林地方法院檢察署94年度他字第300 號，簽呈日期為94年3 月17日，但檢察署內部作業程序完備，正式分案日為94年3 月18日）對被告甲○○進行偵查，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年2 月29日偵查終結提起公訴，於同年3 月25日繫屬本院，其追訴權時效已因10年未行使而消滅，不得再行追訴。

㈡至於臺中執行處以彥欣企業公司董事長乙○○涉有上開犯行，於92年6 月16日以中執廉90年稅執字第1533號函，向臺灣雲林地方法院檢察署告發，由該署於同年月19日收文，於同年月20日以乙○○為被告分案偵查。檢察官於收案後，僅於93年1 月8 日以證人身分，傳喚甲○○到庭作證等情，有上開告發函及93年1 月8 日訊問筆錄在卷（見他卷㈠1 至3 頁，偵卷㈠42至45頁）。如此觀之，臺灣雲林地方法院檢察署於收受臺中執行處之告發函後，至94年3 月18日檢察官自動檢舉簽分他案偵辦被告甲○○前，均無任何對被告甲○○發動刑罰權之偵查行為甚明。又綜觀臺中執行處之告發函所告發之對象，僅列彥欣企業公司董事長乙○○，而不及於其他股東，包括甲○○。況且，甲○○於93年1 月8 日於偵查中到庭作證時，檢察官復未告知其若恐因陳述致自己受刑事追訴，得拒絕證言，自難認已對被告甲○○實施偵查。依此，被告甲○○與乙○○二者人格主體不同，國家刑罰權對象不同，追訴權對象亦不同，二者不容混淆，不能以對被告乙○○實施偵查，即認為已對被告甲○○實施偵查。否則，僅以在被告乙○○程序中，以證人身分傳喚甲○○到庭釐清案情，即認為已對被告甲○○實施偵查，則與行為人之時效利益有違，併此說明。

三、綜上所述，本案就被告甲○○部分，追訴權時效應自84年3月17日起算至94年3 月16日時效完成。惟檢察官遲至94年3月18日始自動檢舉簽分他案，其追訴權時效已因10年未行使而消滅，不得再行追訴，依首揭說明，就被告甲○○被訴犯罪部分，自應為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第2款，79年11月10日公布施行之公司法第9 條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

論罪之法條全文：79年11月10日公布施行公司法第九條第三項：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。