臺灣臺中地方法院97年度訴字第4645號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4645號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現在臺灣臺中女子監獄執行中）

被告

國民

選任辯護人

許嘉昇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10811號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○前於民國90年間，因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑3月確定，甫於92年4月14日執行完畢（原與同年間另犯毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑8 月部分接續執行，而於92年11月26日縮刑期滿，並於翌<27>日出監，惟該毒品危害防制條例案件之宣告刑，嗣於96年間，經依檢察官之聲請，與丁○○另犯偽造文書案件，經最高法院所判處有期徒刑2 年確定部分，定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，並與另案違反毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑1年6月確定部分接續執行，指揮書執行完畢日期為102年1月15日，現仍在執行中，惟上開過失傷害案件已於92年4 月14日執行完畢）。詎仍不知悔改，因染有施用第一級毒品海洛因之惡習，並於不詳時、地，以不詳方式，取得重量不詳之第一級毒品海洛因1小包，擬供己施用。嗣於97年4月14日下午某時，丁○○在臺中縣沙鹿鎮○○路與六陽巷口附近，巧遇其乾弟弟丙○○之友人甲○○（施用第一級毒品部分，另經檢察官以97年度偵字第2343號偵查終結後，提起公訴，現由本院另案審理中），因甲○○知悉丁○○亦有施用第一級毒品海洛因之習慣，遂詢問丁○○有無第一級毒品海洛因可以出售，供其抵癮後，丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於將所有之第一級毒品海洛因轉賣牟利之意圖，而將其隨身攜帶之上開第一級毒品1 小包，以新臺幣（下同）1 千元之價格，販售予甲○○，惟因甲○○當時身上無錢可給，丁○○乃同意甲○○先行賒欠，待翌日再行償還。

二、翌日即同年月15日下午3時8分、3 時26分許，甲○○分別以其所使用之電話號碼0000-000000號行動電話接連3次撥打丙○○（此部分應由檢察官另行處理）所使用之電話號碼0000-000000號行動電話，欲以2千元之代價，向丙○○購買第一級毒品海洛因，丙○○遂與甲○○相約在臺中縣沙鹿鎮○○路與六陽巷口交易後，丁○○即與丙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由丙○○在臺中縣沙鹿鎮○○路六陽巷33之3號101室居所，將第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.75公克，驗餘淨重0.5307公克）交付予丁○○，丁○○再攜帶該包第一級毒品海洛因前往上開約定地點進行交易。嗣於同日下午3 時40分許，丁○○在臺中縣沙鹿鎮○○路六陽巷口，將上開第一級毒品海洛因1 小包交付予甲○○，甲○○則將該包第一級毒品海洛因之價金2千元，連同前1日因向丁○○購買第一級毒品海洛因而積欠之1 千元，併交付予丁○○後，即為因接獲線報到場埋伏之員警逮捕之，並當場扣得該第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.75公克，驗餘淨重0.5307公克）、現金3千元，及丙○○所有之電話號碼0000-000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）1 支（該行動電話嗣已發還丙○○而未扣案）。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○於偵查中之陳述，，對於被告而言，性質上雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開偵訊筆錄內容，業經當事人於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是證人甲○○於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。

二、本件卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書，本係該院執行毒品鑑驗公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據。況本件檢察官、被告及其選任辯護人等於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是堪認上開鑑定書具有證據能力。

三、所謂供述證據，係指利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。所謂「非供述證據」，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據與非供述證據之區別實益，在於傳聞法則適用之有無。蓋供述證據提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，而供述傳達法院途中，因為夾雜人為錯誤之高度危險（諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等），均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要，因此為確保供述證據之正確性，乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。故如非供述證據，即難認為有傳聞法則之適用。而判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在。經查：

㈠卷附之查獲現場、扣案物品等之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質並無如上揭3 項供述要素存在，係非供述證據，則無傳聞法則之適用。上開照片既係透過相機拍攝後經影印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈡又本件扣案之第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.75公克，驗餘淨重0.5307公克）、現金3 千元，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且均係依法定程序合法扣得，復與本案具有關聯性，當有證據能力。

四、查被告之選任辯護人援用先前本院為被告指定之本院公設辯護人所提出聲請書之內容，否認被告有於警詢時坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行；再於97年12月12日之刑事辯護意旨狀中，以被告於製作警詢筆錄時，身體不舒服，非出於自由意志之陳述，亦無坦承販賣毒品之供述，聲請本院勘驗警詢錄音帶；又於98年2 月17日提出刑事辯護要旨狀，以被告於製作第2 次警詢筆錄過程始終精神狀況不佳，警員態度並非懇切，被告詢問前要求抽煙提神，警員要被告做完筆錄再抽，是被告同意夜間詢問並非出於真意，警詢筆錄是疲勞詢問所得，並無證據能力等語，爭執被告第2 次警詢筆錄之證據能力。惟查：

㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第98條、第156 條分別定有明文。上揭規定將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力；但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴˙˙˙者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數˙˙˙等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況˙˙˙等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢˙˙˙等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院94年度臺上字第2997號刑事判決意旨參照）。又按所謂疲勞訊問者，係指長時間疲勞轟炸或不得睡眠之接續詢問，使被告疲憊不堪等，違反任意性，藉此詢問以資非法取證。經查：

㈡經本院勘驗被告第2次警詢筆錄（製作時間自97年4月15日下午11時55分至16日凌晨0 時40分許）之錄影光碟，勘驗結果被告固於訊問過程中精神狀況不佳，常頭靠牆壁，閉目回答問題，然於製作筆錄過程中，並未聽聞被告以身體不適、毒癮發作或精神狀況不佳，而要求停止製作筆錄，亦未發現警方有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式取供之情形，其內容核與警詢筆錄大致相符等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第82至88頁），而足認被告於製作該次警詢筆錄時，精神狀況雖非良好，然員警並未以不法方法取供。

㈢被告於偵查、本院準備程序、勘驗程序，甚至審判程序、均未提及其有因遭受身體上強制或精神上強制，非出於自由意志而為陳述之情形。至被告於偵查中雖供稱：「（問：為何在警局承認有販賣毒品給甲○○？）我當時身體不舒服，我想趕快製完筆錄去休息。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第10811 號偵查卷宗【下稱偵卷】第10頁），惟此乃被告於自由狀態下，基於自主性所為之意願選擇，並無員警以違反被告意願之強制方法介入始為之，而與刑事訴訟法第98條、第156 條禁止作為證據之規定，所欲規範之對象，係國家機關以不正方法違法取得之被告自白乙節，迥不相同，自非屬前揭規定不得作為證據之範圍。

㈣又被告係於97年4月15日下午3時40分為警逮捕，嗣於同日晚上7時15分許，製作第1次警詢筆錄時，被告即以「我目前精神狀況是不很好，想先休息一下，再製作筆錄」為由，拒絕製作筆錄；再於同日晚上11時55分許，開始製作第2 次警詢筆錄，至翌（16）日凌晨0 時40分許製作完畢等情，有被告該2 次之偵訊（調查）筆錄在卷可參（見臺中縣警察局清水分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】）；又參諸證人即製作被告警詢筆錄之警員陳育偉於本院審理時證述：被告第1 次警詢筆錄時，因為精神狀況不好，所以有拒絕訊問，後來在晚上11時55分時，伊等詢問被告是否要製作筆錄，被告說可以，所以才製作第2 次警詢筆錄，製作該次警詢筆錄時，被告有點懶懶的，但是伊等詢問的問題，被告都可以回答，只是被告對於有些問題不是很配合，伊等製作筆錄時都是用一問一答之方式，再將被告的話整理後，繕打在筆錄上，筆錄都是依照被告自由意識之陳述，被告在製作第2 次警詢筆錄時，並未提到有身體不適之情形等語（見本院卷第132 頁）；另證人即亦參與製作被告該次警詢筆錄之警員洪宗文於本院審理時證述：被告拒絕訊問後，至製作第2 次警詢筆錄之間，係坐在受偵訊之位置上休息等語（見本院卷第132 頁背面），足證被告於第1 次製作筆錄時，即以須要休息為由，拒絕訊問，此後並在受偵訊之位置上休息4小時有餘，始製作第2次筆錄，且第2 次製作筆錄之過程，亦僅歷時約45分鐘，時間非長久，堪認本件承辦員警並未以長時間詢問，致令被告身心疲累，而違反自由意思，取得被告之供述之情形，自與疲勞訊問有間。況被告於證人陳智偉、洪宗文為上開證述後，並未對其證言，包括係經其同意後始製作第2 次筆錄之陳述有所爭執，而僅供稱：製作第2 次筆錄時，我正毒癮發作，很難過等語（見本院卷第133 頁），復未供述有遭疲勞訊問之對待或非出於真意同意製作筆錄，益證選任辯護人以被告於警詢時遭疲勞訊問或非出於真意同意製作筆錄等節，均屬無據。

㈤又證人陳智偉、洪宗文即製作筆錄之警員於製作被告第2 次警詢筆錄過程中，有因被告出現閉目、頭靠著牆壁，遲不回答等情形時，伸手搖被告之肩膀，或令其坐好之舉動，抑或在被告否認販賣毒品之犯行，告以：事情都到這個地步了還不照實講等語，固有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第83、87頁），然上開情形，尚難認屬於足以影響被告供述任意性之不正方法；況上開情形係在被告坦認其為警查獲時，正在與證人甲○○交易毒品等情（見本院卷第82頁背面、第83頁）之後，且被告在證人陳智偉、洪宗文為上開舉措或言語後，亦未更易其先前之供述，更堪認製作筆錄員警之上開作為，與被告於該次筆錄自白販賣毒品之間，毫無因果關係可言，自無前揭排除法則之適用至明。

㈥綜上所述，被告第2次警詢筆錄之陳述，應有證據能力，而得採為認定本案之證據。

乙、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑：

一、訊據丁○○固直承有於97年4 月14日下午某時，在臺中縣沙鹿鎮○○路與六陽巷口附近與證人甲○○見面，證人甲○○並積欠其1千元；另於翌（15）日下午3時40分許，有在為警查獲之地點，交付扣案之第一級毒品海洛因1 小包予證人甲○○，證人甲○○則當場交付扣案之現金3 千元等情，惟矢口否認有何單獨或共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：97年4月14日證人甲○○因為要加油，而向伊借1千元，約好翌（15）日要償還，但未確定時間，後來伊在15日有以公共電話打給證人甲○○，證人甲○○問伊有無購買毒品之管道，伊等就決定合資購買毒品，伊告訴證人甲○○會先去聯絡對方，請證人甲○○下午再打電話給伊，因為伊剛好要去找證人丙○○，所以跟證人甲○○說若要找伊，可以打給證人丙○○云云。經查：

㈠上開為警當場查扣之白色粉末1 小包（毛重0.75公克，驗餘淨重0.5307公克），經囑託行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因之成份等情，有該院草療鑑字第0970003588號鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第17頁），堪認被告於為警查獲當時所交付予證人甲○○之物，確係第一級毒品海洛因，允無疑義。

㈡被告丁○○於警詢時已供稱：「（問：因為什麼事情被警方抓到？）毒品。」、「（問：是啦喔？你賣藥時被我們警方當場抓到，是不是？）答：（點頭）」、「（問：你賣什麼藥給他？）海洛因。」、「（問：你賣幾次給他？）第1 次。」、「（問：第1 次嗎？你賣幾次給他？賣多少藥給他？都賣什麼藥給他？）1 次而已。」、「（問：只有這次？）（點頭）」（見本院卷第83頁之勘驗筆錄），而坦認為警查獲時，與證人甲○○正在進行毒品交易等情無訛。

㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。再按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫過程隱密，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬「人證」之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。經查：

⒈證人甲○○於為警查獲後，經於翌（16）日解送至臺灣臺中地方法院檢察署接受檢察官初訊時，即結證稱：「（問：之前有無施用海洛因？）有，我在97年4 月15日凌晨12點多，在臺中縣沙鹿鎮路邊有施用，我是摻在香煙內施用。我只有用這一次。」、「（問：海洛因從何來？）我在97年4 月14日傍晚，在臺中縣沙鹿鎮○○路與六陽巷口附近買1 千元的海洛因，對方給我1 包一點點，我只夠用1根煙，我先欠她1千元，隔天又約在那邊，我又向丁○○買2 千元，警方就查獲了，3 千元的現金是在丁○○的身上，我拿給她的，是包含昨天的1 千元」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2343號偵查卷宗【下稱甲○○毒品案偵卷】）；再於97年10月28日偵訊時，亦結證稱：「（問：是否於97年 4月15日下午3 時40分左右，在沙鹿鎮○○路與六陽巷口，為警查獲當場與丁○○進行毒品交易？）有。」、「˙˙˙我總共跟丁○○買了2 次海洛因。」、「是我之前遇到丁○○，有認識，我不知道他的姓名，是那天遇到時，丁○○剛好在施用毒品，我就請他撥給我1 千元的海洛因先讓我用˙˙˙」（見偵卷第65頁背面），而均證述曾於97年4 月14、15日分別向被告丁○○購買1次第一級毒品海洛因，價金共計3千元等情一致；另於本院審理時亦結證稱：「我4 月14日遇到她（指被告）那天，我問她有沒有海洛因，她就分我一點，還不夠抽1 根香煙，就是在我們14日相遇的地點給我的。」、「（問：4 月14日這次她分一些海洛因給你，要多少錢？）約1千元的量。」、「（問：這1千元你何時給她？）連3千元一起給她˙˙˙」等語（見本院卷第124頁），亦證稱被告確實有於97年4月14日交付其價值1千元之第一級毒品海洛因，且該價金已包含在翌（15）日所交付之3 千元內等情無誤。審之證人甲○○與被告並無糾紛、恩怨等情，業據證人甲○○於本院審理時陳明在卷（見本院卷第126 頁）；又證人甲○○嗣因施用第一級毒品案件，經檢察官提起公訴等情，固有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書（偵查案號：97年度毒偵字第2343號）1份存卷可查（見本院卷第108頁），惟其因與被告同時為警查獲，自無因供出施用毒品來源而可獲減刑之機會。準此，證人甲○○核無設詞誣陷、故入被告於販賣第一級毒品海洛因如此重罪之動機，且其復未能因前揭證述而獲致任何利益，是堪認其前揭證述，應值採信。

⒉又證人甲○○嗣後於偵查中及本院審理時翻異前詞，改稱：伊與被告在97年4 月14日就約好要在15日見面，並請被告與伊一起合資購買毒品云云（見偵卷第65頁背面、本院卷第122頁背面），以附和被告之辯解。惟查：

①證人甲○○於偵查中證稱：「˙˙˙之後我又與他約隔天見面，我請他與我一起合資購買毒品，所以約在那裡就被警察查獲。」、「（問：你2 次跟丁○○拿毒品都沒有事先以電話聯絡？）沒有。」云云（見偵卷第65頁背面、第66頁）；又於本院審理時證述：「（問：你是何時跟丁○○約好要買毒品，是97年4月14日或97年4月15日約的？）97年4 月14日約的，約在被查獲的地點的停車場。」、「（問：你約何時要在那裡見面？）97年4 月15日的中午過後，有約確定的時間，但是幾點我現在忘記了。」、「（問：你要如何跟丁○○聯絡？）14日就已經約好，就沒有再聯絡過。我也不知道丁○○的電話。」（見本院卷122頁背面、第123頁）；惟被告則於本院準備程序時供稱：「˙˙˙借錢的時候甲○○有說隔天要還我，但是沒有提到隔天何時要還、要怎麼還。我知道甲○○的電話˙˙˙我自己沒有電話，我是隔天中午左右用公共電話打給甲○○，因為我剛好要去找丙○○，所以跟他說若是他要找我的話，叫他打給丙○○。也是在那通電話講要合資買毒品的事，是他問我有無地方可以買毒品，然後我們就決定合資去買，我告訴他我要先打給對方，叫他下午時再打給我˙˙˙」云云（見本院卷第52頁）；再於本院審理時供述：「（問：甲○○是何時跟你說要買毒品的事情？）隔天（即15日）中午我用公共電話打給他的時候，他問我什麼地方可以買海洛因，我說我要打電話問看看，甲○○說要跟我一起買。」、「（問：當天你一打電話給甲○○，他就跟你說他要買毒品？）他問我有無地方可以買。」云云（見本院卷第117 頁），而就證人甲○○何時提議要合資購買毒品，及係當面或通電話時提議等情，與證人甲○○之供述兩歧。

②另被告於偵查中及本院準備程序、審理時供述：證人甲○○在為警查獲時所交付之3千元，其中2千元部分，是伊與證人甲○○一起合資4千元，1 人各出2千元，而由伊出面去購買毒品的云云（見偵卷第9頁、本院卷第51頁背面、第117頁背面）；復於本院審理時供述：「（問：他<指證人甲○○>知道你出多少錢嗎？）應該知道吧。」、「（問：什麼叫應該知道？）就是要買4 千元，我沒有跟他說我要買多少，他說他要買2千元，我就自己想我要買2千元，這樣我們要分比較好分，因為1人一半。」云云（見本院卷第117頁背面）；惟證人甲○○於本院審理時先證稱：「我問她有無海洛因，她說她那裡沒有，因為一般在買海洛因都要5、6千元，我說不然我出3千元，說一人要出3千元，叫她去跟別人買。」（見本院卷第122頁）；惟旋又改稱：「（問：這1千元<指97年4月14日所積欠之購買毒品價金>你何時給她？）連3千元一起給她，1千元是4月14日她分我海洛因的錢，我們講好4 月15日拿到毒品後要先扣掉4 月14日她拿給我海洛因的量。」，則依其後之陳述，97年4 月14日被告所交付之第一級毒品海洛因，應非合資購得，且其僅出資2 千元與被告合資購買第一級毒品海洛因，是證人甲○○關於與被告合資購買第一級毒品海洛因之金額為何，前後供述亦屬相異；另就被告對於與證人甲○○商議合資購買毒品之過程中，有無提及自己所要購買毒品之數量或價格乙節，更與證人甲○○之供述不同。

⒊被告於本院審理時供稱：「（問：阿進< 即被告所供其購買毒品之對象>拿多少毒品給你？）就拿那1包海洛因，重量不知道。」、「（問：你拿多少錢給阿進？）4 千元。」、「（問：你過去找甲○○後，拿多少海洛因給甲○○？）把阿進給我的那1 包直接給甲○○。」、「（問：你跟甲○○收了多少錢？）3千元。」、「（問：這3千元都是買毒品的錢嗎？）1千元是前1天欠我，要還我的錢，2 千元才是買毒品的錢。」、「（問：你剛才不是說你是跟甲○○合資購買毒品，怎麼把阿進給你的毒品全部給甲○○？）因為我那天騎摩托車過去跟甲○○會合，當時我有牽狗，甲○○說他很難過，叫我先把毒品給他，我就把車子停好，要上甲○○的車，但是還沒有上車，就被查獲。」、「（問：錢是上車前就給，或打算上車後再給？）上車前甲○○就給我3千元。」、「（問：你打算把車停好後要上甲○○的車，你是預計要上甲○○的車做什麼事？）分我們的毒品。」、「（問：你們打算如何分？）用吸管分一半。」、「（問：既然你不知道阿進交多少重量的毒品給你，你如何分一半給甲○○毒品？）用吸管量，看毒品可以用吸管鏟幾次。」、「（問：你說你們要用吸管分裝，有分裝袋嗎？）沒有，因為甲○○抽煙，所以他直接把毒品夾在煙裡面，若沒有馬上要用，可以放在香煙盒外面的透明的袋子。」、「（問：吸管怎麼來？）我還沒有上他的車，他車上應該有吸管，若是沒有吸管的話，就去便利商店拿。」、「（問：你們之前有合資過嗎？）沒有。」、「（問：之前沒有合資過，為何你知道他的習慣是用香煙外面的袋子？）我不知道他的習慣，這是我自己的想法。他說他很難過，應該會馬上施用。」云云（見本院卷第118、119至120 頁背面）；然證人甲○○於本院審理時則證稱：「（問：被告有無帶什麼東西過來？）就合資買的那包毒品，她分一半給我。」、「（問：她在何處拿毒品給你？）我在車上，她在車邊。」、「（問：你在何處拿錢給她？）我在車上，她站在駕駛座旁，她拿給我毒品，我拿給她錢。」、「（問：你如何知道你們合資的毒品她有分一半給你？）我看量就知道她拿給我的就是買6 千元一半的量。」、「（問：丁○○有上你的車嗎？）沒有。」、「（問：丁○○拿毒品給你後，有無說要去你的車上？）沒有。」、「（問：丁○○拿給你的那包海洛因，就是你買3 千元的量扣掉你前一天跟丁○○先拿的量？）是。」、「（問：那些量是否還要再跟丁○○對分？）不用。」、「（問：海洛因你如何攜帶？）我摻入香煙，要施用時才將煙草拿一些掉，再摻海洛因進去。還沒有施用的海洛因就用買時的夾鏈袋裝。」、「（問：之前有跟丁○○合資買過毒品嗎？）沒有，這次第1次。」、「（問：97年4月15日丁○○拿給你的量就是2 千元的量？）對。」、「（問：那包的量，跟你所知道別人賣的2 千元的量是否差不多？）是。」等語（見本院卷第123頁正反面、第125頁正反面）。則被告及證人甲○○就本案查扣被告當場交付予證人甲○○之第一級毒品海洛因係以4千元所購得而待分裝，抑或經分裝後價值2千元之部分，亦各有不同。查一般集資購買毒品者，所希冀者無非藉由 1次購買較大之金額，以換取較多數量之毒品，佐以第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，染上毒癮者無不錙銖必較，因而通常需藉助精密之電子磅秤予以分裝。被告與證人甲○○先前既無合資購買毒品之經驗，則被告焉知證人甲○○裝放毒品之習慣，或定會隨身攜帶可以分裝、承裝分裝後毒品之器具，殊無單憑一己之想像、臆測，而未攜帶任何分裝所必備之器具，即前往購買並交付第一級毒品海洛因予證人甲○○，而擬憑目測方式與證人甲○○分裝該包第一級毒品海洛因之可能。況被告於交付扣案之第一級毒品海洛因予證人甲○○之際，更未向證人甲○○就該包毒品尚未分裝、要在證人甲○○車內分裝毒品為任何表示，即逕將扣案之第一級毒品海洛因1 小包交付予證人甲○○，是其辯稱扣案之第一級毒品海洛因係與證人甲○○以4 千元合資購得，尚未分裝云云，不僅與證人甲○○之證述矛盾，復有前揭違反常情之處，自難採信。

⒋綜上各節，被告雖辯稱係與證人甲○○合資購買第一級毒品云云，證人甲○○嗣亦翻異前詞，然其等就合資過程之種種情節，大相逕庭，復有前述瑕疵之處，茍確有合資購買情事，當不致如此，是證人甲○○嗣後更易之詞，無非係迴護、附和被告之詞，無足憑採。

㈣被告雖於偵查中及本院準備程序時均辯稱：證人甲○○有於97 年4月14日下午向伊借用1千元云云（見偵卷第9頁、本院卷第52頁）。惟查，證人甲○○於本院審理時已證述：被告於97年4月14日並未拿錢給伊等語（見本院卷第122頁背面）；且被告前於警詢時係供稱：「（問：陳慶豊說他是用2 千元跟你買的。昨天就已經跟你買過1 次？）沒有。他看見鬼了。」、「（問：陳慶豊說他今天是用2千元跟你買1包，其他1千元是他昨天跟你買，欠的1千元？）我昨天沒有跟他見過面，今天第1 次而已。」云云（見本院卷第84頁之勘驗筆錄），而與其嗣後之供述相左。茍被告其於97年4 月14日確有借款予證人甲○○，而借貸金錢，既非屬不可告人之事，則被告實無於警詢時否認於該日有與證人甲○○見面，及交付借款之必要；而證人甲○○於次（15）日，既已將前1 日所積欠之1 千元併予交付，而為清償，亦無隱匿借款情事之動機，是被告上開關於借錢予證人甲○○之辯解，既與其先前之供述、證人甲○○之證述均屬扞格，自難採信，堪認證人甲○○於為警查獲前交付予被告之3千元，其中1千元係為償還其於同年月14日向被告購買第一級毒品海洛因所積欠之債務，信堪認定。

㈤又關於為警查扣之第一級毒品海洛因，被告係如何取得乙節，被告先於警詢時供稱：「（問：你海洛因及安非他命都跟何人購買？）˙˙˙」、「（問：綽號叫什麼？男生？女生？）男生。」、「（問：你不知道他真正名字，那綽號叫什麼？）天咧。」、「（問：你那時候怎麼跟他買？價錢怎麼算？）不是我買的。」、「（問：不然你說你都跟他買的？）那我乾弟（手指向後）˙˙˙」、「（問：你用的藥都是丙○○跟這個人買的？對不對？）嗯。」等語（見本院卷第85頁背面、第86頁之勘驗筆錄）；嗣於偵訊時起，則改稱：係向綽號「阿進」之人購買的云云（見偵卷第9 頁）。惟查，被告係何時向「阿進」購買扣案之第一級毒品海洛因乙節，先於偵查中供稱：伊是在97年4 月15日上午向「阿進」買的，是由「阿進」拿到伊住處臺中縣沙鹿鎮○○路六陽巷33之3號101室給伊云云（見偵卷第9 頁）；嗣於本院準備程序則改稱：伊買到第一級毒品海洛因後，就直接去跟證人甲○○會合云云（見本院卷第52頁）；復於本院審理時供述：伊與阿進、證人甲○○約同時間見面，伊與「阿進」相約的地點是在臺中縣沙鹿鎮○○路六陽巷口前面一點的早餐店見面，是「阿進」先到，伊坐上「阿進」車內跟他拿毒品，下車後就直接到巷子口那裡找證人甲○○云云（見本院卷第118頁正反面）；而就向「阿進」購買扣案之第一級毒品海洛因之時間、地點，前後供述又非一致，是扣案之第一級毒品海洛因是否確係向「阿進」購得，誠屬可疑。再者，證人丙○○於本院審理時證述：在伊租屋處查扣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，都是伊所有，被告所施用之毒品包括第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，都是伊的，被告應該不須要到外面向他人購買毒品等語（見本院卷第128 頁），核與被告於警詢時供稱伊所施用之毒品均是由證人丙○○去向綽號「天咧」之人所購買等情（見本院卷第86頁之勘驗筆錄）一致。是被告所施用之毒品，既均由證人丙○○無償提供，益證其自無必要單獨或與他人合資另行購買毒品以供施用之必要，是被告供稱扣案之第一級毒品海洛因係與證人甲○○合資向「阿進」購得云云，自無可採。

㈥另查，被告於本院審理時供述：是於查獲當日中午以公用電話與證人甲○○約定地點交付毒品云云；證人甲○○則於本院審理時證述：時間地點於前1 日即已約好，當天並未與被告以電話聯絡云云，均如前述。然查，被告於警詢時供稱：「（問：你如何和甲○○聯絡？）他打電話給我。」、「（問：你說他打電話來，他打給誰？丙○○的嗎？是不是打給丙○○？）（搖頭）」、「（問：不然你如何與他聯絡？照實講，事情到這地步還不照實講。）是他打電話來的。我不知道他打電話給誰。」、「（問：他打哪1支電話給你？）我也不知道，不是我的電話。」、「（問：是誰的電話？丙○○的對不對？是不是當場在你身上搜到的那支電話？（點頭）」、「（問：你不是說那是丙○○的電話？）（點頭）」、「（問：那支電話幾號，你知道嗎？）（搖頭）」、「（問：0000-000000這1支對不對？nokia沒有掀蓋這1支？）嗯。」、「（問：再來呢？你接到電話，再來呢？你跟他約在哪邊交藥？）中棲路六陽巷。」，而供述係以證人丙○○所有之電話號碼0000- 000000號行動電話聯繫交付毒品之時間、地點等情，已與其於本院所述係以公共電話聯繫云云，全然不符。其次，被告於本院審理時雖供稱：「（問：當天下午甲○○是否有打3 通電話到丙○○手機找你？）對。」、「（問：內容講什麼？）甲○○說他要到了。」云云（見本院卷第119 頁背面）。惟查，證人甲○○所使用之行動電話係0000- 000000號等情，業經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第124 頁背面）。又證人甲○○於為警查獲當日之下午3時8分8秒、3時26分6秒、3時26分48秒，分別以其上開行動電話撥打證人丙○○所使用之0000- 000000號行動電話，通話時間分別為39秒、15秒、5 秒，且該日亦僅有該3 次通話紀錄等情，亦有卷附證人丙○○所有之上開行動電話雙向通聯紀錄可考（見本院卷第40頁）。而觀諸前揭第1 通電話之通話時間，長達39秒，應無可能僅有被告所述之對話內容；又第1通電話與其後2通電話之通話時間，已相隔約18分鐘，殊無可能該3 通電話均係證人甲○○為告知被告其即將到達約定而撥打，是被告前揭關於通話內容之說詞，顯係避就之詞，無可採信。又證人甲○○於本院審理時證稱：伊撥打電話與證人丙○○聯絡時，都是證人丙○○接聽，不曾有他人代接過電話，上開3 通電話，並非伊撥打給證人丙○○，而由被告接聽等語（見本院卷第125、126頁）；且證人丙○○於本院審理時亦結證稱：「（問：甲○○15日下午打3 通電話給你，是你接的嗎？）是。」、「（問：提示本院卷第40頁，是否這3 通電話？）我不曉得正確時間，應該是這3通吧。」等語（見本院卷第128頁背面），而與證人甲○○之證述關於該3 通電話之通話對象均為證人丙○○，而非被告乙節相符，而堪信屬實。

㈦又關於證人甲○○、丙○○上開3 通電話之通話內容為何，證人甲○○雖於本院審理時證述：伊等是聯絡借車之事云云（見本院卷第124 頁背面）；惟證人丙○○則與本院審理時證稱：「（問：她被警察查獲時，她身上為何有你的手機？）當天下午我有跟甲○○約好，甲○○要拿他之前跟我借的錢給我，因為我們之前有合資買海洛因，他欠我3 千元，我們先前有聯絡過˙˙˙。」、、「（問：為何丁○○帶你的手機出去？）我有叫丁○○出去跟甲○○拿這3 千元。」、「（問：是你跟甲○○約地點嗎？）是。」、「（問：約在何處交3 千元？）我跟他約在中棲路旁，就是六陽巷出去的巷口，因為我要睡覺，所以我叫丁○○去。」、「（問：為何丁○○帶壹包毒品給甲○○？）我跟甲○○合資買的，所以我叫丁○○拿去給他。」、「（問：3 千元是這包毒品的錢嗎？）我去買海洛因的時候，東西拿回來，我再約甲○○出來拿給他。」、「（問：你跟甲○○何時說要合資買海洛因？）前1 天。因為我要睡覺，我叫丁○○拿毒品去給甲○○。」、「（問：你跟甲○○合資過幾次？）就這次。」等語（見本院卷第128頁正反面、第129頁），而證述前揭3 通電話係其與證人甲○○聯絡關於交付扣案之第一級毒品海洛因1小包予證人甲○○，並向其收受款項之事，嗣被告即攜帶扣案之第一級毒品海洛因前往約定地點，並向證人甲○○收取現金等情。而被告、證人甲○○自為警查獲以來之歷次供述，雖均未提及證人丙○○與其2 人分別交付扣案之第一級毒品海洛因1 小包及現金之事有何關聯，然證人丙○○上開證述，不僅無法確保被告免於販賣第一級毒品重罪之判刑處罰，反有自攬同一重罪上身之危險，是茍非實情，其當無故意虛捏、杜撰之該等情節之必要，且參諸上開通話時間與被告、證人甲○○於查獲當時見面之時間，甚為接近，亦與被告於警詢時供稱證人甲○○於97年4 月15日係撥打證人丙○○之行動電話約定購買扣案之第一級毒品海洛因事宜等情相符，堪認證人丙○○證述係於為警查獲當日下午與證人甲○○通話後，被告再攜帶扣案之第一級毒品海洛因前往約定地點，擬交給證人甲○○，並向其收取款項等情，應屬實情。被告及證人甲○○前揭反覆不一之陳述，顯均係迴護、掩飾證人丙○○之詞，並無可採。

㈧至證人丙○○雖於本院審理時證述：「（問：以多少錢合資？）就是15日那包每人出3 千元。˙˙˙」、「（問：查獲那天你叫丁○○交給甲○○那包毒品就是3 千元的毒品？）是。」云云（見本院卷第129頁背面），然嗣則改稱：「（問：你說跟甲○○合資購買毒品，甲○○出3 千元，而你出多少錢？）不一定。15日那次我出1 萬。」、「（問：你們兩人總共買多少？）1萬5的藥，我先給1萬3千元給對方。」、「（問：1萬3總共可以買多少海洛因？）不一定，這次買20公克左右。」、「（問：你是97年4 月15日被查獲，你何時去買的？）15日凌晨跟綽號天咧的人在臺中市買的。」、「（問：你這次所買的毒品除丁○○拿1 包交給甲○○外，剩下的是否是警方在你的租屋處查獲的那些？）對。包括原本還沒有吸食完的跟這次買的。」、「（問：你原本就買尚未吸食完的海洛因還有多少？）查到的量中，我原本就買還沒有吸食完的跟這次買的，量差不多各半。」云云（見本院卷第130 頁背面），而就係出資多少與證人甲○○合資、總計合資之金額等節，先後供述不一。再者，證人丙○○為警查獲當日，在其居所查扣之第一級毒品海洛因尚有7 小包，毛重為32.89 公克等情，業據被告於警詢時供述無訛（見本院卷第87頁背面之勘驗筆錄）。依證人丙○○前揭證言，其中至少有毛重15公克之第一級毒品海洛因，係在其與證人甲○○合資前即已購入，而其交付予證人甲○○之第一級毒品海洛因，僅有毛重0.75公克，則證人丙○○原即持有之數量遠多於證人甲○○欲購買之數量，衡情證人丙○○殊無在尚持有數量非少之第一級毒品海洛因之情形下，復另行出資與證人甲○○合資購買些許第一級毒品海洛因之必要。是其證述係與證人甲○○合資購買云云，顯不足採信。

㈨販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。被告及證人丙○○雖均否認有單獨或共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝第一級毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第一級毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。且本案審之被告於本院準備程序及審理時供述：伊與證人甲○○在為警查獲前約2、3個月認識，後來並沒有與證人甲○○經常聯絡，只曾與證人丙○○一起在外面遇見過證人甲○○幾次，也未與證人甲○○有金錢往來，亦不清楚證人甲○○從事何業，相較於伊，證人甲○○應與證人丙○○較為熟稔等語（見本院卷第52頁、第115 頁正反面）；另證人丙○○於本院審理時證稱：伊與證人甲○○認識差不多半年以上，證人甲○○與被告見過 1次面，是在友人處相遇，伊並未介紹等語（見本院卷第 127頁）；而證人甲○○則於本院審理時先證述：「（問：那時有無遇到丙○○？）丙○○我不知道是誰。」、「（問：你不是說丙○○介紹你們認識，為何說不知道丙○○是誰？）我都稱丙○○為阿弟仔。」等語（見本院卷第122 頁）；嗣又證稱：伊與被告是在為警查獲前2、3天，經由證人丙○○介紹認識，僅見過被告1次，證人丙○○則是在為警查獲前1個多月，在路邊吃臭豆腐時，由朋友介紹認識的，伊比較常見到證人丙○○，較少見到被告，被告並不知道伊有施用毒品，伊未曾告知被告此事，伊不知道證人丙○○住在何處，伊只知道證人丙○○係沙鹿或清水那邊的人等語（見本院卷第121頁背面、第124、126 頁），雖其等就認識時間之長短，陳述不盡一致，然由證人甲○○對證人丙○○之真實姓名毫無所悉，更不知證人丙○○確實居住地址等情以觀，堪認證人甲○○與丙○○之交情並非深厚；兼佐以一般毒品之授受，均力求隱密為之，以減低遭警查緝之風險，而為警查獲當日，證人丙○○與甲○○相約交付第一級毒品海洛因、價金之地點，距離證人丙○○之居所甚近，然證人丙○○竟捨棄在較為隱蔽之居所內交付，反而寧願選擇在人來人往之巷口為之，足見其並不欲讓證人甲○○知悉其確切居住地點等情，益證證人甲○○與丙○○之關係並非密切，更遑論鮮少與證人甲○○見面、往來之被告，被告、證人丙○○2 人與甲○○應非至親好友或有特殊情誼乙節，實堪認定。再者，被告於為警查獲當時，已有2 個月未工作，生活經濟來源係仰賴先前工作所存數萬元積蓄等情，業經被告於本院準備程序及審理時供陳無訛（見本院卷第52頁、第115 頁背面），堪認被告當時之經濟狀況均非寬裕。準此，被告與證人丙○○均無可能甘冒重典，而依購入價格轉售第一級毒品海洛因予證人甲○○而毫無利得。故而，被告單獨或與證人丙○○共同販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○，當有意圖營利之犯意，足堪認定。

㈩按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年臺上字第77號判例、91年度臺上字第2974號判決、92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。被告與證人丙○○係乾姐弟關係，被告所施用之毒品，更係由證人丙○○無償供應等情，已如前述，堪認其2 人應情誼深厚、往來密切，此由被告縱在證人丙○○於本院審理時坦認被告係受託前往約定地點交付第一級毒品海洛因，並向證人甲○○收取價金後，仍一味袒護證人丙○○，堅稱是與證人甲○○合資購買毒品云云（見本院卷第131 頁），益見顯明。是被告就證人丙○○係基於營利之意圖，而販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○乙節，當係知之甚詳。被告既明知證人丙○○欲販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，而仍於證人丙○○與甲○○約定後，於97年4月15日下午3時40分許，隻身攜帶扣案之第一級毒品海洛因前往約定地點與證人甲○○進行交易，足證被告不僅與證人丙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，更已參與販賣第一級毒品海洛因構成要件之交付毒品及收取價金之構成要件行為無疑，因而無論被告實際上是否從中獲利，均無礙於其與證人丙○○均為97年4 月15日販賣第一級毒品海洛因行為正犯之認定，毫無疑義。至被告於97年4 月14日交付予證人甲○○之第一級毒品海洛因來源為何，因被告全盤否認該日有交付第一級毒品海洛因之事；證人丙○○復於本院審理時證述：為警查獲前1 日，證人甲○○並未前來找伊，伊亦未要被告將毒品交付給證人甲○○，當天被告有到伊住處聊天、施用第一級毒品海洛因，但並未從伊住處拿走第一級毒品海洛因等語（見本院卷第129至130頁），且被告雖無自行購買第一級毒品海洛因施用之必要，然亦無法全然排除被告除由證人丙○○無償提供第一級毒品海洛因外，即別無以購買之外之他法，取得第一級毒品海洛因管道之可能，本件復查無積極證據足資證明被告該日販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之行為，與證人丙○○有何犯意聯絡或行為分擔，是以本院認定被告於97年 4月14日下午販賣予證人甲○○數量不詳之第一級毒品海洛因1 小包，係在不詳時間、地點，以不詳方式取得，併此敘明。此外，復有查獲現場照片2張、證人丙○○住處、搜索、扣案物照片18張、刑案現場測繪圖2張附卷可稽（以上均見警卷），且有扣案之販賣第一級毒品海洛因所得之現金3千元可資佐證。被告上開所辯，顯係事後推諉之詞，無可採信，其單獨、共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，至堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠查海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是以海洛因業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，於97年4 月14日、15日各販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告為販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。

㈢被告與證人丙○○就97年4月15日之販賣第一級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣查95年7月1日修正施行之刑法已廢除修正前刑法第56條連續犯之規定。本案被告販賣第一級毒品之犯罪時間，均係在95年7月1日以後，應直接適用現行刑罰之規定處罰，應不待論。且學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，在95 年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；已難為上開販賣第一級毒品罪係屬「集合犯」之認定。且被告97年4月14日係在路上巧遇證人甲○○後，始為該次交易；而同年月15日，則係由證人丙○○與甲○○以電話聯繫後，被告始與證人丙○○基於共同犯意聯絡，前往約定地點，始進行毒品交易，主觀上亦難認被告係出於1次決意為之，其2次販賣第一級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是被告先後2次販賣第一級毒品之犯行，均屬犯意各別，行為時、空互殊，各應予分論併罰。

㈤被告前於90年間，因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑 3月確定，甫於92年4 月14日執行完畢（原與同年間另犯毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑8 月部分接續執行，而於92年11月26日縮刑期滿，並於翌<27>日出監，惟該毒品危害防制條例案件之宣告刑，嗣於96年間，經依檢察官之聲請，與被告另犯偽造文書案件，經最高法院所判處有期徒刑2 年確定部分，定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，並與另案違反毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑1年6月確定部分接續執行，指揮書執行完畢日期為102年1月15日，現仍在執行中，惟上開過失傷害案件已於92年4 月14日執行完畢）等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內之97年4月14日故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分（罰金刑部分）則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至被告於97年4月15日與證人丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，因其犯罪時間已逾上開過失案件執行完畢5 年之時間，故應不構成累犯。

㈥再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有1人，次數僅有2次，販賣金額分別為1千元及2千元，其販賣第一級毒品之犯罪情節均尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加重後減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。

㈦爰審酌被告染有施用第一級毒品海洛因之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，及被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，且犯罪後否認犯行，缺乏認錯悔過之具體表現，惟念其販賣毒品之次數尚少、所得不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，綜合考量被告前科素行、先後販賣第一級毒品僅有2次，對象復只1人，合計販賣第一級毒品之價格僅為3千元，販毒對象、所得及所販出之毒品數量均非鉅，及前揭被告犯罪後之態度等情狀，定被告主刑即有期徒刑部分應執行有期徒刑17年，以符比例原則。

㈧沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第 4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知；共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。

⒉未扣案之電話號碼0000-000000號行動電話1支，係共同正犯丙○○所有，並供其與被告共犯97年4 月15日之販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告與共同正犯丙○○連帶沒收之。該0000- 000000號ＳＩＭ卡所有權，於電訊公司將ＳＩＭ卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有等情，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函1 份在卷可稽。是以上揭行動電話內之ＳＩＭ卡，既已移歸被告取得使用，不問原申請人為何人，均應認係共同正犯丙○○所有無訛。故該ＳＩＭ卡應連同行動電話一併連帶沒收之。而上開行動電話（含ＳＩＭ卡），如全部或一部不能沒收時，應由被告與共同正犯丙○○連帶追徵其價額。

⒊查本件扣案之現金3千元，其中1千元部分，係被告單獨販賣第一級毒品海洛因，另2千元則為被告與共同正犯丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得，應就其中1千元部分，宣告沒收，並就其餘2千元部分，與共同正犯丙○○連帶沒收之。又本件販賣第一級毒品所得，既已全數扣案，自無全部或一部不能沒收而需以其財產抵償之問題，併予敘明。

⒋又被告販賣予證人劉慶豐之第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.75公克，驗餘淨重0.5307公克），既因販賣而已交付予證人甲○○，自應於證人甲○○所犯之罪案中諭知沒收（最高法院97年度臺上字第2780號判決意旨參照），是於本案爰不為沒收之宣告。

⒌另在共同正犯丙○○臺中縣沙鹿鎮○○路六陽巷33之3號101室居所查扣之電子磅秤、吸食器均屬共同正犯丙○○所有；另注射針筒19支則分屬被告及共同正犯丙○○所有，而被告與共同正犯丙○○俱有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之習慣等情，業據被告於警詢、共同正犯丙○○於本院審理時分別陳明在卷（見本院卷第87頁之勘驗筆錄、第127 頁），是前揭吸食器及注射針筒，應係被告及證人丙○○施用第一級毒品、第二級毒品所用之物；至扣案之電子磅秤，並查無積極證據證明與本件販賣第一級毒品有何關聯，故均不為沒收之諭知。

叁、依職權告發部分：證人丙○○（67年8 月21日生，國民身分證統一編號：Ｚ000000000號）依本院認定之犯罪事實，其涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌；另依其供述，尚涉犯同條例第8條第1項、第2 項之轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪嫌，故應由公訴人另行偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。