臺灣臺中地方法院97年度訴字第5041號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第5041號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第277號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）

選任辯護人

周平凡律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26710 、26712 號）及追加起訴（97度偵字第27928 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○綽號「阿嘉」、「阿賢」或「加加加」於民國96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5 月3 1 日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4 月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2 月25日以97年度中簡字第379 號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4 月又15日確定，甫於98年3 月12日執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以向不詳姓名年籍之人所購得之0000000000號行動電話門號SIM 卡插入甲○○所有NOKIA 廠牌之行動電話機具，做為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第一、二級毒品之犯行：

㈠丁○○（綽號「阿國」）於97年8 月下旬某日，在臺中縣太平市○○路某公用電話撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允之，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日某時，在上開便利商店外面，由丁○○當場交付購買海洛因毒品之價金新臺幣（下同）1,000 元予甲○○後，甲○○即先離開，約5 分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品1 包予丁○○，供其施用。

㈡丁○○於97年9 月22日下午5 時23分許，以00-000000000號公用電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允後，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日下午6 時21分許，以00-000000000號公用電話撥打甲○○之上開電話，通知甲○○其已到達約定地點後未久，即在上開便利商店外面，由丁○○當場交付購買海洛因毒品之價金3,000 元予甲○○後，甲○○即先離開，約5 分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品予丁○○，供其施用。

㈢丁○○於97年9 月24日晚間8 時38分許，在臺中市逢甲大學附近，以00-00000000 號公用電話撥打甲○○持用之上開行動電話後，並約定在臺中市○○路與福星路口之某便利商店前交易後，即於當日某時，在上開便利商店外面，由丁○○當場交付購買海洛因毒品之價金2,000 元予甲○○後，甲○○即先離開，約5 分鐘後再折回原地交付同價額海洛因毒品予丁○○，供其施用。

㈣丁○○於97年9 月28日下午1 時6 分許，以00-000000000號公用電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，洽購海洛因毒品，甲○○告知將請其朋友與丁○○連絡交易後，即以其持用之上開行動電話撥打0000000000號行動電話，給與其有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「阿齊」之成年男子（下稱「阿齊」），囑咐「阿齊」撥打00-00000000 號電話與丁○○連絡後，「阿齊」旋即與丁○○連絡，並約定在上址全家便利商店與丁○○交易海洛因毒品後，即於半小時後，在上址便利商店附近，由丁○○交付購買海洛因毒品價金1,000 元予「阿齊」，「阿齊」則當場交付同價額海洛因毒品1 包予丁○○施用，而後，再將1,000 元價金轉交予甲○○。

㈤戊○○（綽號「吱吱」）於97年10月16日晚間9 時55分許，以其友人黃國豪所有0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之上開行動電話，向甲○○洽購2,000 元之海洛因毒品，經甲○○應允後，復於同日晚間11時43分許以上開電話連絡甲○○，確認在臺中市○○路與西屯路口處見面交易，即於翌日（即同年月17日）凌晨0 時許，在上開約定地點，由戊○○交付2 千元給甲○○，甲○○則交付海洛因毒品1 包給戊○○，因戊○○見海洛因量少價昂而不願購買，當場向甲○○表示改為購買2,000 元之甲基安非他命毒品，甲○○另起販賣第一級毒品海洛因之犯意，於當場應允之，並交付同價額之甲基安非他命1 包予戊○○施用。

㈥戊○○於97年10月22日凌晨3 時18分許（起訴書誤載為97年1 0 月20日或21日晚上），以其所持用之0000 0 00000號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號（起訴書誤載為被告持用之上開門號）行動電話，向吳文嘉洽購甲基安非他命毒品，經吳文嘉應允後，並約定在臺中市○○路與西屯路口處交易後，即於同日凌晨4 時7 分許，在上開約定地點，由戊○○交付1,500 元價金給甲○○，甲○○則當場交付同價額甲基安非他命毒品給戊○○，供其施用。

㈦丙○○於97年9 月5 日下午4 時許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，向甲○○洽購甲基安非他命毒品，經甲○○應允之，並約定在臺中市○○路與民生路附近之某大樓交易後，即於同日某時，在上開約定地點，由丙○○先交付1,000 元價金給甲○○，甲○○則當場交付甲基安非他命毒品1 包給丙○○施用。

二、嗣於97年11月12日下午4 時許，員警持本院核發之搜索票欲前往甲○○位在臺中市○○路166 號11樓之1 租住處搜索，甲○○在該大樓中庭為警查獲，並在其身上查扣附表二編號1 至6 所示之甲基安非他命毒品等物，詎甲○○為隱匿其身份，遂當場向警方出示於97年10月中旬在上址租屋處，以其向友人郭俊顯借用之汽車駕駛執照上之照片換貼自己照片之方式所變造之郭俊顯汽車駕駛執照，並表示其為郭俊顯本人，而行使之，致員警誤認其為「郭俊顯」後，又基於偽造私文書、偽造署押之犯意，接續於附表三編號2 、3 所示之搜索扣押筆錄搜索依據欄內之同意搜索人處，偽造「郭俊顯」之署押（含簽名及按捺指印），表示郭俊顯本人同意受搜索之私文書，並交還予執行搜索警員收執而行使之，於員警查扣附表二編號9 至16之物及編號1 所示之其中3 包甲基安非他命毒品後，並接續在附表三編號1 、4 、5 所示之搜索票、扣押物品目錄欄、扣押物品收據文書上，偽造「郭俊顯」之署押（含簽名及按捺指印），均足生損害於「郭俊顯」本人、監理機關管理駕駛執照之正確性及偵查機關對犯罪偵查之正確性。嗣吳文嘉於有偵查權限之機關發覺其冒用郭俊顯之身分前，即主動向承辦員警自首此部分犯行，並接受本院裁判。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊報請臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官自動檢舉偵查追加起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據；按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 定有明文。本件證人丁○○、戊○○及丙○○在警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且辯護人於本院準備程序中對於上開證人警詢筆錄之證據能力，有所爭執，是依上開規定，無證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405 號判決要旨參照）。本件證人丙○○業已於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且其在本院之證述內容，核與先前在偵查中具結所為之證述大致相符，則證人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。是辯護人認證人丙○○於偵查中之證述，未經被告對質詰問，無證據能力，尚有誤會。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示無意見，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦認不諱（見本院卷三第167 頁），且查：

㈠被告販賣海洛因毒品予證人丁○○部分：

⒈被告於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時間、地點各以1,000 元、3,000 元及2,000 元之代價販賣海洛因毒品予證人丁○○，及於犯罪事實欄一㈣所示時間、地點與「阿齊」共同販賣1,000 元之海洛因毒品予證人丁○○之事實，核與證人丁○○於偵查中具結證稱：伊從97年8 、9 月間起開始找被告買海洛因毒品，總共買4 次，第一次於97年8 月下旬，在太平市○○路用公共電話打被告的000000000 0 號電話，並約在逢甲大學福星路與逢甲路口的全家便利商店，那次是買3,000元海洛因毒品，第二次於97年9 月22日也是一樣的聯絡方式，一樣的交易地點，買3,000 元，97年9 月22日下午5 點23分的監聽譯文，就是伊向被告買毒品的通話；第三次於97年9 月24 日 晚上，伊在逢甲大學附近以公共電話撥打被告的上開電話，約在同一地點交貨，那次買2,000 元；第4 次是98年9 月28日下午1 時許，伊打電話要跟被告買1,000 元之海洛因，交易地點跟前次相同；伊向被告買毒品都是先交錢給他，他才去拿毒品給伊，伊拿到毒品後，都在伊駕駛的車上施用，伊沒有跟被告合買海洛因毒品等語（見同上偵查卷第8 至9 頁）；嗣於本院審理中仍為相同證述，並詳證稱：是朋友介紹伊向被告買海洛因毒品並給伊被告電話，伊在警詢中說第1 次向被告購買海洛因是在97年8 月下旬是正確的，但第1 次是買1,000 元，第二次是買3,000 元，伊在通聯譯文中說「三個」、「一個」是表示拿3 個、1 個海洛因的意思，1 個海洛因就是1,000 元，第3 次在電話中雖然說「三」，但到現場時只有買2,000 元，伊與被告電話聯絡約隔半小時後，伊就到約定地點，約5 到10分鐘後，被告就會到場，3 次都是被告親自來交易，都是約在逢甲路與福星路口的便利商店前交易，但便利商店的名稱已忘記，伊與被告見面後先交付金錢給被告，被告會先離開，約3 、5 分鐘後再回來拿毒品給伊，但97年9 月28日那通電話是被告的朋友拿海洛因給伊，不是被告親自拿給伊的，伊不知道被告沒有親自拿來的原因，當天伊打電話給被告，被告說要叫伊朋友打給伊，被告的朋友後來有主動打電話給伊，伊在電話中問他是否為被告朋友，他回答是，伊問他有沒有，他說有，就與他約在同樣地方交易，約半小時後，就在約定地點見面，伊拿1,000 元給被告朋友，被告的朋友當場交付海洛因1 包，被告的朋友並沒有說為何被告不能來等語（見本院卷一第326 至328 頁、第329 頁反面、第23 0頁反面、第231 頁）甚詳。

⒉又被告持用之000000 0000 號電話於97年9 月22日17時23分與00-000000000號公用電話及同日下午6 時21分與00-000000000號公用電話之通聯譯文中提及：「A （代表丁○○）：喂，我是阿國。B （代表被告）：嘿。A ：那要去那邊等？一樣？B ：一樣是？A ：在逢甲還是...B ： 逢甲。A ：嘿啊，那一樣啦。B ：嘿嘿。A ：3 個。B ：喔，好。A ：我到了之後再打電話給你。B ：嘿嘿，好。」、「B （代表被告）：喂。A （代表丁○○）：喂，我阿國仔。B ：嘿。A：我到全家了。B ：喔，好。」等語，及於同年月24日晚間8 時38分許與00-00 0000000 號公用電話有如下對話：「B（代表被告）：喂，怎樣啦。A （代表丁○○）：3 喔。B:嗯。A ：我阿國啦。B ：我到了啦。A ：喔，好。」等語，有上開行動電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（見警卷一第68至69、78頁），核諸譯文語意確與證人丁○○前開證述內容相符，且觀之上開97年9 月22日之監聽譯文對話內容，明顯可知證人丁○○在此通對話電話之前，確曾向被告購買過海洛毒品，方會此通電話中約定交易數量及價額「一樣」等語，足見證人丁○○前開證詞，核與事實相符，應堪採信。

㈢再者，丁○○於97年9 月24日下午1 時6 分許，以00-000000000號公用電話撥打被告持用之0000000000號電話，為如下對話：「A （代表丁○○）：我阿國啦。B （代表被告）：嗯。A ：我昨天晚上打給你，打整晚都打不通，我要一個啦。B:你是哪一個阿國。A ：那個，開一台銀色的那個有沒有。B ：喔。A ：嗯嗯嗯。B ：我叫... 我等等叫我朋友打給你好嗎？A ：打什麼。B ：打給你。A ：打給我喔。B ：因為他在外面跑。A ：不然我留我家用電話給你，我沒有行動啦。B ：好啊。A ：00000000。」後，被告立刻於同日下午1 時9 分許撥打0000000000號電話給「阿齊」，僅下述對話：「B （代表某男即「阿齊」）：喂。A （代表被告）：喂，04 227。B ：等一下喔。A ：93676 。B ：0000000000。A ：你說我叫你打的就好。B ：喔、好。」（見警卷一第84頁監聽譯文），而未提及販賣海洛因毒品事宜，「阿齊」即知撥打電話予丁○○連絡販賣海洛因毒品，並與之完成交易，顯見「阿齊」與被告就販賣海洛因毒品予丁○○乙事，有犯意之連絡。參以被告於本院審理中供稱：伊和「阿齊」有這個默契，他知道我只要告訴他電話號碼，就是要交易毒品，這次「阿齊」應該有把丁○○交付的金錢給伊等語（見本院卷三第167 頁），益徵被告與「阿齊」間就此次販賣海洛因毒品予丁○○乙事，非但有犯意之連絡，且有行為之分擔，應為共同正犯。

㈡被告販賣海洛因毒品及甲基安非他命毒品予證人戊○○部分：

⒈被告於犯罪事實欄一㈤至㈥所示時間、地點各以2,000 元及1,500 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次予證人戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查中具結證稱：被告的綽號為「阿賢」，伊從97年10月中旬起開始找被告買甲基安非他命，第1 次是在97年10月16日，以伊朋友之0922開頭行動電話向被告購買2 千元的甲基安非他命，97年10月16日晚上9 時55分的監察譯文就是伊向被告購買毒品過程的通話，伊在電話中有說要買「軟的」，但到臺中市○○路與西屯路口的交易地點後，被告拿海洛因給伊看，伊覺得太貴所以就改向被告買甲基安非他命。第2 次是在97年10月20或21日的晚上，用伊自己的0000000000號電話撥打被告的0917開頭的電話，購買1,500 元的甲基安非他命，伊拿到甲基安非他命後，都在家裡施用。被告有2 支以上的行動電話，伊不是跟被告合買毒品，也不認識被告的上手，亦不知曉被告有無賺錢等語（見97年度偵字第26712 號卷第10至12頁）；嗣於本院審理中，經詳加詰問除仍具結為相同之證述，並詳證稱：因伊未施用過海洛因，想要試試看，於97年10月16日向朋友黃世豪借用0000000000號電話撥打被告0000000000號電話，向被告購買2,000 元的海洛因，並約在臺中市○○路與西屯路口附近的豆花店碰面，伊與被告在97年10月16日晚間11時43分許通完電話後約10多分鐘到達約定地點，被告是開一部白色自小客車來的，伊與被告見面時已過了凌晨時分，伊拿2 千元給被告，被告拿2,000 元的海洛因給伊看，伊覺得海洛因的量太少，太貴了，就當場向被告表示要改買甲基安非他命，被告有交付伊甲基安非他命1 包；第2 次是在97年10月20日或21日左右，伊打電話給被告，也是約在同樣地點購買1,500 元甲基安非他命，伊交錢給被告，被告有交付伊1 包甲基安非他命毒品，被告是開一部白色自小客車來的，伊記得第1 次向被告購買時，是打給被告的0986這支電話，被告以另1 支電話回撥給伊，伊有將該電話記下來，第2 次購買時就撥打另1 支電話，那支電話就是0000000000號等語（見本院卷第103 至108 頁）甚詳，核與被告持用之0000000000號電話於97年10月16日晚間9 時55分許及同日晚間11時43分許接獲證人戊○○借用之0000000000號電話，於電話中提及：「A （代表戊○○）：我「吱吱」啦。B （代表被告）：嘿。A ：... 你有那個軟的嗎？B ：有啊。A ：「2 張」。B ：嘿。A ：要哪裡找你？B ：你要等我半個鐘頭好嗎。因為我現在。A ：嘿。B ：在彰化馬上要回去了。.. .A：好阿。那你再打給我0988那支... 」、「B （代表被告）：喂、你在哪裡？我怎麼沒看到你？A （代表戊○○）：我（模糊）... ，你在哪裡？有過朝馬路嗎？B ：... 不是那一邊啦，往西屯這邊耶。A ：好啦。你開什麼色的？B ：白的啦」等語，大致相符，有0000000000號電話之通訊監察書及通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警搜卷第23至26頁第125、126 頁、警卷一卷第30、31頁），顯見證人戊○○上開證詞與事實相符，堪以採信。

⒉又依被告持用之0000000000號、0000000000號與證人戊○○己用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄暨臺中市○○區○○路與黎明路、福星路、逢甲路附近之地圖觀之（見本院卷一第142 至144 頁、第190 至192 頁、本院卷二第79至106 頁、警聲搜卷第64頁），證人戊○○於97年10月16日晚間9 時5 5 分許以0000000000號行動電話打給被告持用之00000000 00 號電話後，被告持用之0000000000號電話確曾於同日晚間11時23分許起至同日晚間11時37分許接續與證人戊○○己用之0000000000號電話有6 次通聯記錄，且證人戊○○己用之0000000000號行動電話於97年10月20日及21日間固未與被告持用之上開2 支行動電話通話，惟戊○○於同年月22日凌晨3 時10分許即有撥打被告之0000000000號電話，而於同日凌晨3 時11分許撥通與被告之0000000000號電話通話71秒後，復自同日凌晨3 時19分許有數通對話秒數7 秒至22秒不等之通話記錄，且證人戊○○於當日凌晨3 時53分許與被告通話時之基地台起訖位置分別係在臺中市○○區○○路三段39號之1 號12樓頂與台中市○○區○○路122 號6 樓頂，亦與其與被告約定之交易地點臺中市○○區○○路與黎明路口相近乙節觀之，顯見證人戊○○應係於97年10月22日凌晨4 時7 分許，撥打被告持用之0000000000號電話與其連絡，並約在臺中市○○路與黎明路口處，向被告購買甲基安非他命無訛，證人戊○○於偵訊及本院審理中證稱係於同年月22日或21日購買1 千5 百元支甲基安非他命，應係記憶有誤，是檢察官依證人戊○○之證詞，將起訴書附表2 編號1之 販賣時間誤載為97年10月20日或21日晚上，自應予以更正。

⒊再參以被告持用之0000000000號電話於97年10月16日晚間11時43分與被告持用之0000000000號電話，被告持用之0000000000號自97年10月22日上午3 時10分起至同日凌晨4 時7 分許與證人戊○○持用之0000000000號通聯之基地台位置觀之（見本院卷一第142 至144 頁、第190 至192 頁、本院卷二第79至106 頁），被告於97年10月17日凌晨0 時14許後之基地台位置即在臺中縣大雅鄉○○路、永和路或臺中市○○區○○路、大連路、崇德路等地，而於97年10月22日凌晨4 時7 分許後之基地台位置亦均在臺中縣大雅鄉○○路附近，亦即被告之基地台位置與證人戊○○所述被告於見面後半小時再折回原約定地或被告於審理中所述與證人戊○○見面後至福星路吉馬遊藝場向「阿清」拿取甲基安非他命均不相符，可見證人戊○○於偵查中在被告入庭並辯稱係幫戊○○調貨且係先向戊○○收取金錢云云後，始於後續之偵訊（見同上偵查卷第14頁）及本院審理中證稱：被告到約定地點後拿取價金後即先離開再折回交付海洛因、甲基安非他命毒品云云，應係為附和被告之詞，不足採信。是被告於犯罪事實欄一㈤所示時間、地點以2,000 元之代價販售證人戊○○海洛因毒品未遂後，改為販賣同價額之甲基安非他命，及於犯罪事實欄一㈥所示時間、地點販賣1,500 元甲基安非他命予證人戊○○之事實，應堪認定。

㈢被告販賣第二級毒品予證人丙○○部分：被告於犯罪事實欄一之㈦所示時間、地點販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於97年9 月8 日偵訊中具結證稱：伊是打0000000000號電話向「加加加」買甲基安非他命，是朋友介紹的，伊97年9月5 日，在大都會網咖的一樓店內，向他買1,000 元等語（見97年度他字第4040號卷第4 頁）；於97年12月18日偵訊中證稱：伊於97年9 月5 日下午4 點多，以0000000000號電話撥打被告的0000000000號電話，約在五權路與民生路口的某棟大樓之騎樓下交易1,000 元甲基安非他命；97年9 月8日偵訊時講錯了，交易地點應該是民生路及五權路等語（見97年度偵字第2792 8號卷第8 頁）；復於本院審理中經檢察官詰問證稱：去年施用的甲基安非他命是伊打電話到0000000000號向「加加加」之人購買，前後購買一次而已等語（見本院卷一第332 頁）及伊於97年9 月5 日當天有向被告買1,000 元甲基安非他命等語（本院卷一第335 頁），核與被告於本院審理中供承：伊只有販賣甲基安非他命1 次給丙○○，是在97年9 月5 日，丙○○在電話中就說要以現金等語（見本院卷一第334 、335 頁反面），大致相符，並有0000000000號電話通聯記錄在卷可憑（見聲監卷第70至76頁），足見證人丙○○確實於97年9 月7 日下午4 時後之某時，以1,000 元之價格向被告購買甲基安非他命無訛。

㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。再者，證人丁○○、戊○○及丙○○與被告間素無交情，業經其等證述在卷（見本院卷一第105 頁、第327 頁反面、332 頁反面），而以海洛因、甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因、毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與上開證人間之上開毒品海洛因、甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，況被告亦自承販賣1,000 元之海洛因或甲基安非他命，會從中賺取200 元利益或賺取一定數量之毒品做為利潤等情（見本院卷三第98頁反面、第164 、165 頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。是被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

㈤被告變造特種文書及行使偽造私文書之犯行，有附表三所示文書及扣案變造之郭俊顯普通小型車駕駛執照1 張可憑（見警卷二第21、33至41頁），被告此部份犯行，亦堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較之說明：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，並自公布日起算至第3 日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」；另同條例第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

㈢被告就附表一編號1 至8 所示之犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白。觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1 項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2 項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。

㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品之行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

三、論罪部分：

㈠核被告甲○○如附表一編號1 至4 （即犯罪事實欄一之㈠至㈣）之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號5 （即犯罪事實欄一之㈤之販賣海洛因毒品部分）所為，係犯同條第3 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表一編號6 至8 （即犯罪事實欄一之㈤至㈦）之所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告如附表一編號5 之所為，已著手於販賣第一級毒品而未遂之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。再被告與「阿齊」之成年男子，就附表一編號4 之犯行間，有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯。

㈡按刑法第212 條所定「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」，係指除例示性規定以外，所有公私立機關所發給有關品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而言，屬概括性規定，而汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212 條所列特許證之一種（最高法院63年臺上字第1550號判例參照），故汽車駕駛執照，均係屬刑法第212 條關於身分、能力之證書。次按簽他人姓名並按指印，該指印同為代表該被冒用者之姓名，作用及效力與署押無異，亦屬署押之一種；又冒名於警局逮捕通知書上之「收受人簽章欄」內簽名、按捺指印，係表示已受領該告知書並知悉所犯罪名及法律權利之意思，應屬刑法第210 之私文書，然如僅在警局逮捕通知書上之「被通知人欄」內簽名、按捺指印，當認僅處於受通知者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項之意思表示，應僅成立偽造署押罪（最高法院91年度臺非字第295 號判決意旨參照）。故被告出示變造之「郭俊顯」汽車駕駛執照持向警員行使之所為，係犯刑法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪。其偽造「郭俊顯」簽名及指印於附表三編號1、4 、5 號所示文件上之行為，係犯刑法第217 條之偽造署押罪；又其於附表三編號2 、3 號所示之搜索扣押筆錄之「執行之依據」欄上，偽造「郭俊顯」簽名及指印，表示「郭俊顯」同意執行搜索者依刑事訴訟法第131 條之1 規定執行搜索，並持交予搜索人以行使部分，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。又被告變造「郭俊顯」汽車駕駛執照之特種文書後復加以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告冒用「郭俊顯」名義先後為偽造署押（如附表三編號1 、4 、5 所示）及偽造私文書之偽造署押（如附表三編號2 、3 所示）行為，主觀上係基於單一犯意，客觀上亦均僅侵害一個法益，且係於密切接近之時地實施，各偽造署押行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其屬於接續犯。被告在如附表三編號2 、3 所示之搜索扣押筆錄文件上，接續偽造「郭俊顯」署押之行為，進而偽造如附表三編號2 、3 所示之同意受搜索支私文書，再持以行使，其偽造署押為偽造私文書之部分行為，其偽造之低度行為為行使之高度行為所收吸，均不另論罪。另被告持變造之「郭俊顯」汽車駕駛執照向警員行使，並同時冒名「郭俊顯」行使偽造之私文書，圖脫免刑責，係以一行為而觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴人認係數罪併罰，尚有誤會。

㈢次刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。此外，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要 (最高法院88年度臺上字第877 號判決意旨參照)。經查，被告行使變造之郭俊顯之汽車駕駛執照並冒用「郭俊顯」名義偽造私文書並行使後，經員警帶回警局並提示監訊通察譯文予被告觀看，被告即主動自首此部分犯行乙節，業據證人即臺中市警察局第一分局偵查隊小隊長謝俊騰於本院審理中具結證稱：當日到被告住處執行搜索時，被告在該住處大樓中庭為警攔查後，即出示變造之郭俊顯汽車駕駛執照，並冒用「郭俊顯」名義簽署搜索扣押筆錄，而依員警執行勤務之經驗，對於出示駕駛執照者都會抱持懷疑態度，直到將被告帶回警局並提示通訊監察譯文給被告閱覽後，被告才主動供出他冒用郭俊顯之身分，在被告主動告知前，伊等未懷疑他冒用郭俊顯身分等語明確（見本院卷三第158 頁反面、159 頁），足見被告此部分犯行，係在有偵查權限之機關在有確切之根據得為合理之可疑之前，即自首犯行，符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣又被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪及行使偽造私文書罪間，此9 罪間犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。被告於96年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5 月31日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑4 月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑2 月；又於同年間因詐欺案件，經本院於97年2 月25日以97年度中簡字第379 號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定，與前開詐欺罪經本院以97年度聲字第1977號裁定其應執行有期徒刑4 月又15日確定，甫於98年3 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度執更緝法字第215 號執行指揮書在卷可稽（見本院卷一第48頁），依最高法院88年臺非字第137 號及89年度臺上字第498 號判例意旨，自不構成累犯，是檢察官認被告應依累犯加重其刑，尚有誤會。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告如附表一編號1 至5 之販賣第一級毒品既遂及未遂之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然販賣毒品對象僅有證人丁○○、戊○○2 人，販賣之次數雖有4 次，然販賣數量僅3 小包（另1 次未遂），犯販賣第一級毒品之所得合計僅為7,000 元（含共同販賣所得1,000 元），犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就其如附表一編號1 至5 （即犯罪事實欄一之㈠至㈤）之販賣第一級毒品罪部分各為酌量減輕其刑，並就附表一編號5 （即犯罪事實欄一之㈤）之販賣第一級毒品未遂罪部分遞減之。

㈥次按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依此規定，減輕其刑須以供出毒品來源，因而破獲者為要件，苟被告供出毒品來源之前，該毒品來源已遭查獲，自與此減輕規定之要件不合，且於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之要件。再者，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告固於97年11月13日警詢中已供陳：伊賣給丁○○之海洛因是向綽號「蕭董」之男子購買，編號5 所示之指認照片中之蕭進連就是「蕭董」等語（見警卷一第5 頁）。然查，另案被告蕭進連因涉嫌販賣毒品案件，早於97年9 月15日經檢察官指揮臺中市警察局第一分局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝對成立專案小組偵辦，並對其使用之行動電話實施通訊監察（該案尚在偵辦中，電話號碼詳卷），且於97年11月12日對被告執行搜索之前，承辦人員即已知悉蕭進連之真實姓名、年籍與身分證字號，並掌握蕭進連販毒第一級毒品海洛因情事，並於監聽被告之過程中發現被告有向蕭進聯購買海洛因毒品等情，業據證人即臺中市警察局第一分局偵查隊小隊長謝俊騰於本院審理中證述明確（見本院卷三第159 頁、160 頁反面、161 頁），並有臺中市警察局第一分局刑事案件報告書在卷可憑（見本院卷二第24至27頁），顯見於被告供出蕭進連之前，蕭進連之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非係被告供出毒品來源而破獲至明，揆諸前開規定及說明，本院自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告所犯販賣第一級毒品罪部分之刑。惟被告於偵查中及本院審判時，對於如附表一編號1 至7 所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各次犯行，自白犯行不諱，有檢察官訊問筆錄及本院審筆錄在卷可憑（見97年度偵字第26712 號第13、14頁及本院卷三第16 7頁），符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依同條例第17條第2項規定就被告所犯如附表一編號1 至7 所示之7 次販賣第一、二級毒品罪，減輕其刑（因檢察官未就被告如附表一編號8 之犯行部分訊問被告，而無被告自白，自不符減刑之規定），且其中如附表一編號1 至5 所示之5 次販賣第一級毒品既遂、未遂罪，係酌減其刑後再減輕其刑，併就附表一編號5 之販賣第一級毒品未遂罪，再遞減之，併此敘明。

㈦爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告為脫免刑責，竟偽造郭俊顯簽名、指印，致郭俊顯有受刑罰追訴之危險，且浪費國家偵查程序，影響刑事偵辦之正確性，行為實有可議之處，及其犯罪目的、手段，犯後始終坦承販賣基安非他命及行使偽造私文書之犯行，於偵查中雖曾坦認販賣第一級毒品海洛因犯行，惟又於本院準備程序及第一、二次審理程序中否認犯行，遲至最後一次審理庭始坦承之，其悔意不足等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑19年10月，資以懲儆。

㈧按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上697 號判決參照）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：

⒈查扣案附表二編號4 之ELIYA 廠牌行動電話（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）1 支及編號6 之NOKIA 廠牌行動電話1 支，均係被告所有之物，0000000000門號SIM 卡係證人郭俊顯申辦後售予被告使用，NOKIA 廠牌行動電話內之0000000000門號SIM 卡亦係被告向他人所購買等情，業經被告陳明在卷（見本院卷三第96頁），並有申設人資料在卷可憑（見本院卷二第4 頁），惟0000000000門號SIM 卡係案外人翁瑞東所申辦，有該門號申設人資料可佐（見本院卷一第140 頁），復無證據證明被告係向翁瑞東購得該SIM 卡，是此門號SIM 卡自不得宣告沒收，惟被告插入0000000000門號SIM 卡使用之附表二編號6 之NOKIA 廠牌行動電話（不含SIM 卡），既為被告所有，且作為如附表一編號1 至6 、8（即犯罪事實欄一之㈠至㈤、㈦）販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告如附表一編號1至6 、8 所示罪刑項下諭知沒收附表二編號6 之NOKIA 廠牌行動電話1 支；而被告供做附表一編號7 （即犯罪事實欄一之㈥）販賣毒品使用之編號4 之ELIYA 廠牌行動電話1 支（含向門號申辦人郭俊顯購得之0000000000門號SIM 卡1 枚），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告如附表一編號7 所示罪刑項下諭知沒收。又被告以附表一編號1 至3 、6 至8 （即犯罪事實欄一之㈠至㈢、㈤至㈦）所示之對價，分別販賣毒品予證人丁○○、戊○○及丙○○，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此6 次之販賣毒品之所得總計為10,500元（計算式：1000＋3000＋2000＋2000＋1500＋1000＝10500） ，而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告與共犯綽號「阿齊」之成年男子以附表一編號4 （即犯罪事實欄一之㈣）所示1,000 元對價販賣毒品海洛因予證人丁○○之所得部分，雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與共犯「阿齊」之成年男子因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號4 之罪刑項下諭知應與「阿齊」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及「阿齊」之成年男子之財產連帶抵償之。

⒉又扣案如附表二編號10所示之海洛因4 包（即原編號1 、2、3 、7 ，合計淨重4.61公克，純度60.87%，純質淨重2.81公克），經鑑定結果確為海洛因無誤，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月11日調科壹字第09723044800 號鑑定通知書1 紙可證（見本院卷一第23頁），而盛裝上開海洛因之空包裝袋，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，足認前開盛裝海洛因之空包裝袋內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，上開海洛因與其包裝袋均應整體視為毒品；扣案如附表二編號1 所示甲基安非他命5 包（送驗淨重合計1.0865公克，驗餘淨重合計1.0819公克），經鑑定結果確為甲基安非他命無誤，有行政院衛生署草屯療養院97年11月26日草鑑字第097110 0153 號鑑定書在卷可稽（見本院卷一第24頁），其包裝袋上亦因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命因之一部，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於被告與否，而在各次賣出所屬毒品類別之項下均諭知宣告沒收銷燬之。而上開送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命既已滅失，自均無庸再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案附表編號13之綠色自製塑膠勺子及編號14之黃色自製塑膠勺子，均係被告所有分別供鏟海洛因及甲基安非他命使用，為被告自承在卷，顯係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各次賣出所屬毒品類別之項下均諭知宣告沒收。再扣案附表二編號12之塑膠夾鏈袋1 包，為被告所有，且係預備供本件各次販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，而在各次賣出之項下均宣告沒收。至於扣案門號0000000000號（插在附表二編號4 之ELYIA 廠牌行動電話內）及0000000000號各1 枚、NEC 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、安非他命吸食器（玻璃球）1 支、未含有法定毒品成分之白色粉末1 包、安非他命吸食器1 組，均非被告本案各次販賣毒品所用之物且與本案無直接必要關連；而現金1 萬5,100 元不能證明為各該次之犯罪所得，均無從宣告沒收。至0000000000號SIM 卡1 枚，並無證據證明係被告向該門號申設人所購得，已如前述，自不得視為被告所有，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

㈨至如附表三所示文件中，關於「郭俊顯」簽名及指印，均應依刑法第219 條之規定，宣告沒收之（如附表所示文件，因並非被告所有，故不宣告沒收之）。另扣案附表編號9 之變造郭俊顯之汽車駕駛執照上之被告照片1 張，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，諭知沒收，併此敘明。

參、無罪部分：

一、追加起訴意旨略以：被告持用之上開電話，於97年7 月中旬某日、同年8 月初某日、同年8 月中旬某日及97年9 月2 日，接獲丙○○持用之0000000000號電話之來電，並與丙○○約定販賣甲基安非他命之金額及交易地點後，雙方即在交易地點見面，由丙○○交付1,000 元與被告，被告則親自交付1,000 元甲基安非他命毒品與丙○○，銀貨兩訖；被告復於97年10月中旬某日，在臺中市○○路166 號大樓中庭內，拾獲郭俊顯所有汽車駕駛執照1 張（該駕駛執照係郭俊顯於97年間2 月某日，在臺中縣潭子鄉○○路上之某網咖店內遭不詳之人竊得後棄置），竟意圖為自己不法所有，予以侵占入己。因認被告就此部分另涉毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪及刑法第337 條第1 項之侵占遺失物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告另涉上開犯行，係以證人丙○○於偵查中證述曾於前開時地向被告購買1 千元之海洛因或甲基安非他命毒品，證人郭俊顯於偵查中證述其所有汽車駕駛執照已遺失等語，及被告持用之0000000000號電話於97年9 月1 日至同年5 日之通聯記錄為其主要論據。訊據被告固於本院最後一次審理時，坦認有此部分之販賣甲基安非他命毒品犯行，惟其前仍堅決否認有此部分販毒及侵占遺失物犯行，辯稱：是在97年8 月底才認識丙○○，丙○○常打電話向伊銷贓或要求以贓物換取甲基安非他命毒品，伊均未同意，只有於97年9月5 日丙○○以現金1 千元向伊購買甲基安非他命毒品1 次；另郭俊顯的汽車駕駛執照是郭俊顯本人借給伊使用的，伊怕害到郭俊顯才說是拾獲的等語。經查：

㈠證人丙○○於97年9 月8 日偵訊中具結證稱：伊是於97年8月底、9 月2 日，在大都會網咖的1 樓店內，向「加加加」買1 千元甲基安非他命毒品云云（見97年度他字第4040號卷第4 頁）；於97年12月18日偵訊中證稱：伊是向被告甲○○購買過5 次甲基安非他命毒品，最後一次在97年9 月5 日下午4 點多買的，是在民生路與五權路口的夏威夷大廈樓下買的，第1 次在97年7 月中旬、第2 次在97年8 月初、第3 次於97年8 月中旬，第4 次於97年9 月2 日，都是以0000000000號電話撥打被告的0000000000號電話，約在五權路與民生路口的某棟大樓騎樓交易1 千元甲基安非他命云云（見97年度偵字第27928 號卷第8 頁）；嗣於98年4 月29日審理中經檢察官詰問時先證稱：伊去年施用的甲基安非他命是伊打電話到0000000000號向「加加加」之人購買，前後購買一次而已等語，後又改稱：只記得被查獲那天的那次，其他忘記了，伊於97年12月18日偵訊中證稱向被告購買5 次甲基安非他命是伊在自由意識下所為之陳述，伊都是用0000000000號電話打給被告等語（見本院卷一第332 、333 頁）；經辯護人質之其前後證稱購買毒品之次數不一，到底何次證詞正確時，又改稱：時間已久，不太記得，只記得被查獲那次和被查獲前幾天也有向被告買毒品等語（見本院卷一第334 頁）；再經本院提示被告持用之0000000000號電話通聯記錄訊問之，證人丙○○證稱：97年9 月1 日與被告通電話，但當天沒有交易，同年月2 日與被告通了3 通電話，這次有向被告購買1 千元之甲基安非他命，當場銀貨兩訖，同年月3 日也有與被告交易1 千元之甲基安非他命，當場銀貨兩訖，交易地點都是在民生路與五權路口云云（見本院卷一第334 反面、33 5頁），足見證人丙○○前後證詞明顯不一，有嚴重瑕疵，已難採信。復且，公訴人所指被告涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，除被告持用之00000000 00 號電話於97年9 月2 日與證人丙○○持用之上開行動電話有通聯紀錄外，並無相關監聽譯文等其他積極證據足以補強證人丙○○所言之真實性。則證人丙○○於97年9 月2 日撥打電話之目的係為購買毒品抑或向被告銷贓，即非無疑。況且，卷附之0000000000號電話之通聯紀錄通訊亦查無關於被告在97年7 月中旬、8 月初某日及8 月中旬某日，在上開地點有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之通聯紀錄及監聽譯文，縱被告於本院最後一次審理中自白此部分犯行，亦難憑證人丙○○嚴重瑕疵之證詞，為認定被告有此部分販賣甲基安非他命罪嫌之佐證，是應認就此部分販賣甲基安非他命罪嫌，舉證尚有不足，尚難認定被告有為此部分販賣甲基安非他命之犯行。

㈡證人郭俊顯固於偵查中具結證稱：伊之駕駛執照於97年2 月底不見了，伊去網咖上廁所回來發現皮包不見，是被偷的，駕照及健保卡都不見。伊於97年10月中有去逢甲，但不是那時候偷掉的云云（見97年度偵字第26712 號偵查卷第22頁）；核與其於98年6 月26日本院審理中具結證稱：0000000000號行動電話是伊於97年9 月24日去申辦的，申辦後約1 個月SIM 卡就遺失，伊未使用過該SIM 卡，遺失後也未辦理掛失，伊之駕駛執照遺失1 年多了，皮夾也一併遺失，但健保卡沒有遺失，遺失當天就知道駕照遺失了，但到現在都沒有去補辦駕照云云（見本院卷三第91、92頁），前後矛盾，已難採信，復衡以遺失駕駛執照及電話SIM 卡者，理當立即報案及辦理掛失，以免遭他人盜用，然證人郭俊顯卻置之不理，實與常情有違，是證人郭俊顯前開證詞，委無足取。被告於本院審理中辯稱：因怕害到郭俊顯才說駕照是拾獲的等語，應屬真實，堪以採信。

四、綜上所述，證人丙○○及郭俊顯之上述證詞及附卷通聯記錄均不足以證明被告有公訴人此部份所指之犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足以補強上開2位證人此部分之證述，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告此部分販賣甲基安非他命予證人丙○○及侵占遺失物之犯行，均屬不能證明被告犯罪，自應就此部分另為被告無罪之諭知。

五、至證人郭俊顯於審判中經審判長告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，並命其朗讀結文後具結，又在詰問前告知如因恐自己陳述有使自己或親屬有遭受刑事訴追之危險者，得拒絕證言後（見本院卷三第91頁），竟仍為上開不實之證述（即證稱其之汽車駕駛執照係被竊之事實），則其該行為涉犯刑法第168 之偽證罪嫌，宜由檢察官另案偵查起訴，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，（修正後）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第62條前段、第216 條、第210 條、第212 條、第55條、第59條、第51條第5 款、第9 款、第219 條、第38 條 第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 江奇峰